实际施工人诉权问题研究

　　摘要：实际施工人这一概念最早于2004年《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中出现。这个概念的创设，在当时的历史时期起到了一定的作用，保护了农民工的合法权益。但在实际操作中，该条款却存在着很大的争议、各地法院适用时也存在不同的做法。因此，本文通过分析实际施工人的概念、提出完善该权利行使的要件，探討实际施工人该权利行使存在的问题并提出相应的建议。
　　关键词：实际施工人；合同相对性；违法分包；诉权
　　转包、违法分包现象在我国建筑业市场一直屡禁不止，究其原因，是由于通过非法的途径可以获得巨大的不当利益。出于对实际干了活、却拿不到工资的农民工的保护，2004年最高院出台了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释），创造了实际施工人的概念。《解释》第26条规定了实际施工人可以向发包人主张权利的条款。《解释》的出台为当时农民工讨要工资提供了一条途径，使得实际施工人在特殊情况下，可以突破合同的相对性，直接向发包人主张权利。在一定程度上保护了农民工的权益，对农民工的基本生活提供了保障。但由于该条规定的出台理论依据先天不足，在实际操作中存在很多争议，各地存在着不同的司法判例。本文拟通过对实际施工人概念、背景情况进行分析，提出权利行使的必要要件，同时指出该权利行使存在的问题并提出处理建议。
　　一、实际施工人的概念
　　实际施工人的概念为《解释》所创设，从其字面意思可以得出，实际施工人是真正参与施工、实际完成施工任务的单位或者个人。这个概念的提出是由于非法转包、违法分包现象的存在。《建筑法》明确规定禁止转包或违法分包。该规定是法律强制性规定，违反强制性规定的行为无效。《解释》第4条也明确了转包、违法分包及借用资质订立的合同无效。正因为合同无效，才产生了实际施工人的概念，区别于合法情形下的承包人、分包人，而是转包人、违法分包人合同的相对人。因转包人、违法分包人的违法操作，将工程转包、违法分包给其他单位，导致实际完成工程的人的主体不适格，一般都是没有资质或者资质不符合条件的单位和个人。这些单位和个人本不具备从事相应工程施工的条件和资格，试图通过非法的途径，来赚取利益，这种现象在我们国家建筑行业一直存在，屡禁不止。所以实际施工人是转包合同、违法分包合同的承包人。
　　二、实际施工人的权利基础
　　实际施工人往往是在建设工程项目中实际、真正参与工程施工的人，《解释》给予实际施工人突破合同相对性的权利，可以跨越合同主体向发包人主张工程款。合同是订立合同的当事人双方达成合意，是一种债，强调的是合同双方共同做出的一种民事行为，合同双方的关系是相对的。而实际施工人往往和发包人之间并不存在合同关系，其是和转包人、违法分包人订立合同，而这个合同往往无效。因为发包人是该工程的实际受益人，所以，《解释》使得在工程中实际干活的人可以突破合同，不顾合同相对性的原则，直接向发包人主张权利。但这种权利到底是基于什么理论基础，有待商榷。现实中有很多种学说，有人认为实际施工人的此种权利属于代位求偿权，但代位求偿权是基于两个合同都有效、且债权均到期的情况。而实际施工人和转包人、违法分包人签订的合同是无效的，并不符合债权合法的要件。另外，代位求偿权要求债权必须到期，而《解释》赋予实际施工人越过转包人、违法分包人直接向发包人主张权利，目的就是对于实际干活的施工人的保护，即便其债权仍未到期、未结算，发包人也要在欠付的范围内承担付款责任。所以代位求偿权的债权到期要件与《解释》的本意不符。还有人认为是不当得利请求权，《民法总则》第122条规定因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。但就发包人而言，发包人和承包人签订的施工合同往往是有效的，有合同作为法律依据，另外其获得的利益也不是不正当的。反而实际施工人是订立无效合同的主体，合同无效，实际施工人的利益受损，本应是向转包人、违法分包人主张权益，发包人本身没有过错，也没有获得不当利益，故，实际施工人的此项权利不应该是不当得利请求权。笔者认为，该权利是《解释》所独创的一种权利，是根据当时我国建筑业市场存在的现象所制定的为保护特殊时期农民工权利而进行的特殊规定，很难将其和某种请求权学说挂上钩。现实中，实际施工人在司法实践中也存在权利滥用的现象，《解释》应根据现在的情况做相应的修改。
　　三、实际施工人权利行使的要件思考
　　因为《解释》的出台，作为实际施工人的农民工有了法律保护，在无法向转包人、违法分包人主张权利、讨要工程款的时候，可以通过法律途径，直接起诉发包人，将发包人作为被告。作为实际施工人的农民工的权益得到了保护，但是也存在很多问题，从这些问题引申出对实际施工人权利行使要件的思考。
　　首先，实际施工人的主体资格应严格限定。现实中存在实际施工人主体资格滥用、诉权存在被扩大适用的情形。因为《解释》对实际施工人的主体资格规定不明确，导致现实中存在合同转包环节的中间人也作为实际施工人提起诉讼的情况。而该中间人并没有实际参与施工，只是将合同转手给他人，若其也可作为实际施工人直接起诉发包人，与该《解释》保护农民工的本意不符。对此，司法实践中有不同的看法。2014年法律出版社《建设工程合同纠纷裁判思路》一书中提到在层层多手转包链条中，中间转包人属于实际施工人；而北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中认为，建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。对此，笔者认为，从当初《解释》出台的本意来看，基于对农民工权益的保护，应将实际施工人界定为最终作用于工程本身的人，其对工程进行了投入，花费了人力物力，理应获得相应的款项。具体应是对工程施工进行了实质性的投入，包括劳动力、建材、设备、施工机械、工具等。而在中间环节的转承包人、转分包人不应认定为实际施工人，转承包人、转分包人对工程本身并没有做出什么贡献，反而通过转手的中间环节获取差价，该行为不应被法律所鼓励，也不应得到法律的保护。
　　其次，应明确发包人的主体资格条件。对于《解释》26条中发包人，实践中也有不同理解。有人认为，因为有些工程存在多次转包的情况，存在多重合同关系，在实际施工人和建设单位之间，往往还有很多个转包的中间人。在这种情况下，发包人应是相对于实际施工人与其转包人、违法分包人合同关系发包人，而不是建设工程的建设单位。另一种观点认为，发包人就是建设工程的建设单位，不能扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。就此理解的不同，导致司法实践中对于发包人在欠付的工程价款范围内对实际施工人承担责任中的发包人认定不统一。有些案例判令建设单位对实际施工人承担责任，有些则也判令中间环节的相对发包人在欠付范围内承担责任。因为《解释》对此没有明确规定，致使同样类型的案子出现不同的判决。
　　第三，发包人的支付责任不应随意扩大。对于发包人的支付责任是连带责任还是补充责任，也有不同的观点。有人认为，《解释》规定的发包人对实际施工人的支付责任是一种连带责任，理由是这样可以最大限度保护实际施工人及农民工的权益。对此，有人持不同观点，认为将发包人承担的支付责任定性为连带责任没有法律依据，其责任应是一种补充的支付责任。发包人不是实际施工人的合同相对人，其对实际施工人没有给付工程款的义务，判决发包人对实际施工人承担连带责任缺乏法律依据。既然该条款规定是为了保护实际施工人的利益，那么只要实际施工人得到了其应得的工程款即可。因此，发包人仅需在欠付工程款的范围内承担一种补充责任即可。笔者认为，连带责任是法定责任，必须要以法律明确规定或当事人的明确约定为前提，在没有法律明确规定、且发包人和实际施工人没有合同关系的情况下，不能随意加重发包人的责任，将其认定为连带责任是没有法律依据也不合理的。而補充责任是指因同一债务，在应承担清偿责任的主责任人财产不足给付时，由补充责任人基于与主责任人的某种特定法律关系或因为存在某种与债务相关的过错而承担补充清偿的民事责任。从《解释》26条规定看出，发包人只在自己欠付工程款的范围内承担支付责任，并不是对转包人、违法分包人对实际施工人欠款的补充支付，若发包人可以证明其已支付了转包人、违法分包人款项，就不用再对实际施工人承担责任，不论转包人、违法分包人是否有足额支付实际施工人工程款。所以，发包人的责任不是补充责任。
　　基于上述现实存在的问题，必须对实际施工人行使权利进行一定的限制，不能随意扩大适用。
　　四、实际施工人诉权保护存在的问题及建议
　　首先，《解释》不能够真正保障农民工合法权益。笔者认为，《解释》在一定程度上解决了拖欠农民工工资的问题，但并不能从根本上保障农民工合法权益。即便实际施工人通过起诉发包人拿到款项，也无法保障其将款项支付到位、实际干活的农民工能拿到工资。有些实际施工人拿到工程款，也不一定会支付给农民工个人。
　　其次，《解释》26条与国家禁止转包、禁止违法分包的规定有相矛盾的地方。因为，实际施工人往往是无效施工合同的承包人，其本身一般不符合工程施工的资质条件要求，但却抱着侥幸心理签署违法合同，试图通过钻空子来取得利益。《解释》26条等于认可了实际施工人的施工行为，虽然无效，但是还能向发包人追索款项，即使是无效合同也不影响其获取工程款，这个与国家对转包、违法分包的明令禁止的规定是相矛盾的。很多情况下，实际施工人是明知而违法、其本身也不是弱势群体，不应得到法律的特别保护。
　　第三，实际施工人诉权没有法律理论依据。正如上文所述，实际施工人的权利基础不是代为求偿权，也不是不当得利请求权，说不清其具体是什么权利，很难将其和现有的法律理论相匹配。《解释》26条横空出世，赋予了这项不明权利，但因其没有理论基础作为支撑，先天不足。
　　综上，笔者建议《解释》应做相应的修改，建议考虑删除第26条的规定。同时应该严格建筑行业的相关立法，加大转包及违法分包的处罚力度，从根本上杜绝转包、违法分包的现象发生，让参与建筑施工的企业和个人通过合法的途径获取利益。杜绝钻法律空子，才能真正解决建筑市场的各种问题，维护施工行业的政策秩序。
　　注释：
　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
　　《建筑法》第28条：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
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　　作者简介：
　　谢媛媛（1987。3～），女，宁夏银川人，本科，中级经济师，研究方向：建设工程行业法律事务。