浅议民事习惯在我国民法中的定位

　　摘要：我国随着《物权法》和《侵权行为法》的出台，民法典也将呼之欲出。而对于民事习惯人们一直采取漠视或轻视的态度。相反，通过对大陆法系主要国家民法典中民事习惯地位的考察，我们发现，大陆法系民法典都对民事习惯给予了高度的重视，各国在制定民法典的过程中基本上进行对本国民事习惯的调查，并在民法典中尽量吸纳民事习惯的内容。
　　关键词：民事习惯；民法
　　1关于民事习惯
　　1。1。习惯能否成为法律渊源
　　1951年7月18日最高人民法院西南分院关于赘婿要求承继岳父母财产问题的批复，其中指出如当地有习惯，而不违反政策精神者，则可酌情处理。这是承认习惯法为民法法源的证明。典型的例子是关于典权的习惯。典权为中国固有制度，因民国时期制定的民法典做了明文规定，而变成成文法制度。后因该民法典在大陆被废除，再以习惯法规则存于民间。物权法颁布之前最高人民法院有关典权的批复、解答有十几件，均承认典权作为习惯法制度，具有物权效力。
　　但是真正在立法中将其具体规定的应为《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》），其明显特点之一就是首次赋予交易习惯应有的法律地位。《合同法》中也将交易习惯广泛地运用，其数量之多、涵盖面之广是前所未有的。交易习惯的广泛运用，一方面显示了当事人意思自治的契约自由原则在《合同法》中的重要地位，另一方面充分体现我国立法和法律尊重市场秩序，维护交易安全和维护当事人平等权益的本质。习惯法为法律之渊源应为无疑。
　　1。2习惯亦或习惯法
　　首先，从概念上观察，习惯法是基于国民的直接的法之认识，以继续不息，反复奉行之习惯，确信为法律，而援用之法规也。纯粹之习惯，是指人们在生活和交往过程中的惯行，是社會规范的一种。
　　其次，从现实生活看，各种习惯种类繁多，合法者有之，不合法者亦为数不少。如果合同法中的交易习惯泛指事实习惯，其结果，一些违背公共秩序和善良风俗甚至与国家法律相抵触的交易习惯也堂而皇之，蹬上法律典雅之堂，使非法交易合法化。
　　第三，从法的理念讲，公平正义秩序是法追求的价值和永恒主题，上升为法的社会规范都是经过法的价值评判，为法所肯定的行为规范。而纯粹的事实习惯仅是一种客观存在，未经过这道过滤程序，难言其有法的公信力。
　　第四，从法的统一性讲，《立法法》的规定，可以看出，在我国，宪法为第一位阶，法律为第二位阶，行政法规等为第三位阶，后者绝对不能与前者相矛盾或不一致。一些与宪法、法律、行政法规不一致或相矛盾的交易习惯必然不能具有法律效力，而合同法所言之交易习惯是具有法律效力的习惯，故合同法中的交易习惯实指习惯法。
　　1。3习惯法的构成要件
　　习惯法须具备如下构成要件：习惯法须有就同一事项，反复为同一行为。该同一事项之同一行为须经相当长的一段时间。须为一定范围内的人们所普遍接受。习惯法必须具有法信力，即在人们内心具有法一样的强制力，该范围内的人们必须遵守。习惯法必须合法，且不违背公序良俗。
　　2民法典中民事习惯的定位
　　从法律上看，无论是《大清民律草案》还是《中华民国民法典》都未能给予民事习惯以应有的地位。回顾新中国成立以来我们的民事立法工作，在对待民事习惯问题上，基本是采取漠视的态度。1954年和1962年我国曾经进行过两次民法典草案的起草工作，1986年又颁布了《民法通则》，但这两次民法典草案和1986年的《民法通则》都没有将民事习惯规定为民法的渊源之一。相反，与其他大陆法系国家不同的是，民法通则第6条将国家政策确定为民法的渊源之一，即民事活动必须遵守国家法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。
　　然而，我们不能忽视法治的运行需要种种的支撑要件，如果对民事习惯采取漠视的态度，肯定只会使一些法律规范远离人们的实际生活。
　　3对民事习惯的建议
　　3。1在民法典中确认民事习惯的渊源地位
　　在民法典的起草过程中，重视民事习惯是非常必要的。我们应该吸取建国以来的教训，实现从遵守国家政策到遵守民事习惯的转变。民事法律没有规定的，应遵守国家政策的原则虽然反映了我国特定历史时期政治、经济体制的要求，却不符合我国目前已经建立和逐渐完善的社会主义市场经济体制的要求。
　　在民法典的制定中，可以采取一些特殊方式来确认民事习惯的效力。例如，我们是否可以在总则中对民事习惯的效力作一般性规定，也就是规定在法律无明文规定的情况下，法官可援引民事习惯。在分则中，立法者认为可能有与法律规范不同的习惯并能适用时，可规定民事习惯优于法律适用。保留现有的以司法解释认可民事习惯的做法。与立法确认相比，这是更为重要的途径。因为司法解释更具有实践性，可以通过一些技术性措施协调法制统一性与民事习惯的地方性。
　　3。2对民事习惯取其精华、去其糟粕
　　民事习惯，或民商事习惯调查所获得的各种资料，其本身仅仅只是国家民事立法的一种必不可少的原材料，决不能直接转化为国家民事立法、司法的规则和法律条文。从民间的民商事习惯到国家的民商法律，其间必须经过诸多的‘加工，既包括价值判断，更包括技术提炼，而这种‘加工没有学者们对材料的深刻理解、深人研究和抽象、升华是绝不可能的。因此，在民法典的制定过程中，我们应该对民事习惯进行科学的鉴别，剔除其落后的、消极的糟粕，吸取其有价值的、有生命力的精华。
　　所以，我们特别地希望民法学专家能好好地研究一下中国传统的民事习惯，他们具有深厚的民法学理论功底，与法律史学者相比，更能分辨出传统民事习惯的精华与糟粕，更能为目前的民事立法提出有益的建议。
　　4结语
　　基于我国民族结构的多元性、社会发展水平的层次性、城乡不同的差异性和成文法的固有局限性，我国民法典在追求技术上的完备周密的同时，应注意考虑传统文化中的习惯作用，确立社会习惯对民法的补充渊源地位。我国在制定民法典的过程中，只有重视民事习惯这种重要的本土立法资源，深人发掘本国、本民族长期形成的，且在当今社会中实际影响人们的行为的各种习惯，并进行科学的分类整理，存其精华，去其糟粕，改造其落后，才能建设成符合中国实际，具有中国特色的法制。
　　参考文献：
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　　〔2〕梁慧星。民法总论〔M〕。法律出版社，2007：28。
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　　〔4〕梁慧星。民法总论〔M〕，法律出版社，2007：28。