浅谈建筑施工企业分包合同背靠背条款

　　【摘要】背靠背条款是当前建筑施工企业分包合同中广泛使用的一项条款，该条款实质属于法官自由裁量的范围，在理论和实务界均面临较大争议，本文结合施工企业法律实务和法院判决，试对这一条款的性质、争议焦点、应对措施等重要问题进行论述，希望对处于转型期的分包合同管理提供有益见解。
　　【关键词】分包合同；背靠背；自由裁量
　　分包合同背靠背条款是总包单位为转嫁付款风险，在分包合同中对付款条件做的特殊约定，是最实用、最有效的一种规避风险的方式，这种条款从诞生开始即面临较大的争议。
　　一、背靠背条款的含义及主要文本表述
　　何为背靠背条款：总包方在与分包方签订分包合同时，将工程款支付的风险，与业主向总包单位付款的进度挂钩，以业主付款作为总包方付款的前提条件。通俗讲，即为业主不向總包付款，总包亦不向分包付款。这是一款在我国工程建设领域普遍使用同时面临巨大争议的条款。
　　专业分包和劳务分包的背靠背条款文本表述如下：
　　专业分包：甲方收到发包人支付的当期进度款后的30天内，经甲方审核后按当期确认的乙方完成进度款的80支付给乙方。当工程进度款支付累计额达到合同价的80时停止支付，待工程交工验收合格后支付至乙方完成产值的90，工程全部竣工验收合格后再支付至全部工程结算价款的95；尾款5待工程缺陷责任期满60天内付清，尾款不计利息。若发包人支付给甲方的进度款未达到应支付的额度，则甲方支付给乙方的进度款按同比例递减，直至发包人足额支付给甲方后再将差额补足支付给乙方。
　　劳务分包：按照月度工程产值的80计量，在甲方收到业主相应工程款后支付；当工程款支付达到合同总价80时，停止支付；待工程竣工验收合格后且收到业主相应工程款后支付至乙方完成产值的90；待业主与甲方办理完竣工结算并经发包人审核审定且收到业主相应工程款后再支付至乙方结算价款的95；尾款5作为工程质量保证金，待质保期满收到业主相应款项后60天内付清，尾款不计利息。
　　二、对背靠背条款法律效力的认识和理解
　　（一）背靠背条款的法律性质
　　严格的说，背靠背条款并不是一个法律概念（原文译作paywhenpaid或者payifpaid），《民法总则》和《合同法》对此类条款的界定有两种意见：一是附期限的条款，二是附条件的条款。对于我公司签订的上述条款，个人认为属于附条件条款。
　　首先，建设工程施工合同是民事合同。民事合同的生效要件有三：一是行为人具有相应的民事行为能力，二是意思表示真实，三是还违反法律和社会公共利益。建设工程施工合同生效也必须满足以上三个条件，其次，建设工程施工合同的特殊性，在合同性质上讲是一个加工承揽合同，它不同于普通的劳动承揽合同，而是一个以完成特定不动产的工程项目为主要内容的特定合同。其次，建设工程的投入使用，直接影响公共利益。国家立法干预也有其必要性，从合同市场的主体准入，合同履行的强制性标准等方面切入和界定也有其合理性，背靠背条款就是在这种背景下产生的。
　　（二）背靠背条款的法律效力
　　《合同法》第52条规定了合同无效的5种情况：
　　（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
　　（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
　　（3）以合法形式掩盖非法目的；
　　（4）损害社会公共利益；
　　（5）违反法律、行政法规的强制性规定。
　　以上最有可能导致背靠背条款无效的是第五款，主要表现形式有两种：（1）违反《建筑法》第28条：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。也就是我们说的转包和再分包，不再赘述。（2）违反《建设工程质量管理条例》第78条：建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的属于违法分包。根据当然解释，业主与总包在主合同明确约定不得分包，而总包仍然分包的，属于违法分包。
　　由于无效合同自始无效（除解决争议条款外），背靠背条款同属无效，但是这并不说明背靠背条款的设定毫无作用。个人认为该条款对保护总包单位仍然具有较大的法律意义：（1）违法分包虽然不合法，但是在现实中大量存在，这是任何一方都无法改变的客观事实。既然总包分包双方同意在背靠背条款上签字盖章，也即意味着分包对于其中的风险已经明示承担，此为民法意思自治原则在分包工程中的直接体现；且分包在竞争激烈的市场环境下承接到项目本身就已获利，签订背靠背条款并未显失公平。由于建设工程承包的特殊性，背靠背条款可以从根源上保证总包、分包以及下游分包的合理利润，因为双方在签订合同之初对单价、数量的约定与最终结算价之间一般会有偏差甚至较大偏差。如果否定了背靠背条款，就意味着只要法院认定了合同无效，无论总包是否从发包方获得款项，分包就可以依据分包合同中的金额向总包索要工程款，这就会导致明明是签订了一份无效合同反而从中获利的情况出现，有违民法的公平公正原则。（2）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。此处的参照合同约定是否包括参照背靠背条款，法律和司法解释并无明确规定，但是在实务中我们可以积极向法院主张该权利。
　　在合同本身因违法分包等原因而无效的情况下，按照通常的处理，应当是恢复原状。但由于建设工程比较特殊，在工程已经竣工验收合格的情况下，恢复原状会存在极大困难，也与社会公共利益不符，因此最高院司法解释规定参照合同约定支付工程款。这种处理方法背后的逻辑依然在一个等价交换的状态，承包人已经完成工程之后，发包人应当支付相应对价。因此，从这个角度分析，这种参照仅仅应当是参照合同约定的金额，以此来衡量承包人完成工程的对价。这种处理方式并不影响合同已经无效的事实，仅仅是法律拟制的合同无效后的一个特殊处理方法。以上是对违法分包的情况下背靠背条款是否当然无效的理解，这也是普遍存在的一种情况，基本的观点是：违法分包背靠背条款无效，但是仍应参照执行。既然违法分包背靠背条款都应该得到支持，合法分包更应该得到支持。
　　当然，以上只是理论分析，法院到底如何裁判还需要结合具体的情况，并不一定说有了背靠背条款就会支持总包、没有背靠背就不会支持分包一样。也就是说背靠背条款属于可判可不判、法官拥有较大自由裁量权的地带，是需要我们法务人员高度关注的条款。以下借助我公司近两年遇到的实例，谈一些实务方面的认识和体会。
　　三、背靠背条款主要的法律风险与我公司相关诉讼实务分析
　　（一）背靠背条款建设工程施工合同司法解释26条风险
　　由于背靠背条款的大量存在，确实存在着分包单位向我公司提前索要工程款的风险，但是近两年的诉讼和非诉实践表明，真正实质影响到我公司合法利益和声誉的纠纷并不是来自直接签订分包合同的分包单位，而是来自分包单位下游的合作单位，也即二包、三包、利益相关方等，这些单位和个人以实际施工人的名义（当然不排除有些确实是实际施工人），以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条为法律依据，突破合同的相对性，同时也突破背靠背条款的约束，将我公司列为被告和第三人，要求在欠付分包工程款的范围内承担连带责任。
　　建设工程司法解释第26条规定原文：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。通俗的理解该条款即是：只要原告能证明自己是实际施工人，即可以突破合同相对性，将业主、代建、总包、分包、二包直至与其签定合同的分包悉数起诉，并要求每一家在欠付下家工程款的范围内承担连带责任。
　　由于该司法解释的存在，背靠背条款阻却支付的作用极大缩减：过去是只有分包单位向总包主张付款，现在是下游分包也向总包主张付款。除引之外，总包还面临以下法律风险：一是立案带来的负面社会影响，二是长期未结算项目使法院认为总包怠于行使债权的提前支付风险，三是分包单位资金链断裂加大总包支付的风险，四是法官对发包人做扩大解释的风险。
　　作者选取了近两年有代表性的4起此类案件：一是王某某诉杨某某（被告一）、及某施工企业（被告三）分包工程款纠纷案，涉案金额914323元，法院判决驳回原告诉讼请求。二是黄某某等3人诉福建某分包公司、某总包单位工程款纠纷案，涉案金额3951934元，原告当庭撤诉。三是郭某某诉某分包单位、业主单位、代建单位、总包单位（均为第三人）分包工程款收纷案，涉案金额3588214元。四是某破产公司诉诉分包单位、总包单位破产债权追收纠纷案，涉案金额18606685元，目前正在审理中。
　　（二）对涉案诉讼的分析与认识
　　1、法院认定的争议焦点
　　作为总包单位，每次开庭我们都主张法官应首先查清以下事实：案由是不是建设工程合同纠纷，原告是不是实际施工人，对方要求总包承担法律责任和连带数额的证据何在。我们主张的目的是查清对方究竟是不是适格的原告，我们不是适格的被告。但是法院往往对以上事实不做过度审查，而是重点关注原告与分包之间、分包与总包之间的实际付款情况：每一方应该支付多少，已经支付多少，是否按约定支付，有无超付、欠付情况。其审判逻辑是：农民工作为弱势一方，工资应该得到偿付，如果总包确实还有一部分工程款没有支付又没有合理的理由解释，法官很可能直接判决总包直接支付给实际施工人，理由也很简单反正总包要把钱付出去，如果直接支付给实际施工人，总包既无损失，民工利益也能得到保障。但是我们作为国有企业不能接受这种裁判，败诉判决将带来负面影响。
　　2、总包的抗辨理由及证据
　　a合同的相对性不应随意被突破。最高法关于施工合同纠纷诉讼若干问题的《民事审判工作例会会议纪要》第50条明确规定：对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。第47条规定：当事人就建设工程订立的施工合同被认定无效后，人民法院经审查，建设工程无规划变更、增加工程量、提高施工标准等情形的，应严格依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定精神，参照当事人的合同约定结算工程价款，对于实际施工人申请造价鉴定并据实结算的请求，一般不予支持。会议纪要虽然不具有司法解释的效力，但是是最高法对于各级法院裁判的指导性意见，每次开庭遇到类似情况，我们都会将该会议纪要提交法庭，对于影响法官的自由裁量发挥了重要作用。
　　b总包不存在欠付工程款的事实。建设工程司法解释第26条已经明确规定，如果发包方需要承担连带责任，应在欠付工程款的范围内承担。对于欠付的理解，原告通常提出只要未付清即为欠付，而我方提出只有达到付款条件未付才叫欠付，此处的付款条件有的是背靠背条款约定，有的是和工程竣工验收、质保期结束等节点挂钩。作为国有企业，我们基本都按合同支付或超付，对于超付的情况，法院判决承担连带责任的概率较小。
　　c高度关注案涉程序和实体的细节。一是立案案由，建设工程施工合同纠纷可以突破合同相对性，而买卖合同纠纷、债权股权转让纠纷等则不适用司法解释第26条。二是发包人地位，应一再向法官提出总包方与发包人区别。三是项目部公章，在工程管理中，项目部公章具有表见代理的法律效果，坚决不能在项目部与二包、三包往来的任何材料上加盖公章。四是提请业主竣工验收的报告及复函，一定要保留原件及时间，以证明并非我方原因怠于验收。五是做好与分包结算单、工程量确认单、银行付款凭证、委托支付凭证原件的收集与保存。六是把握舉证时机，原告一般不了解主合同、分包合同、分包付款条件等内容，手中证据极少，总包不应过早提供以上证据，避免过早成为争诉焦点。
　　四、规避背靠背法律风险的主要措施与建议
　　综上所述，虽然背靠背条款面临较大的风险，但是当前没有比背靠背条款更为有效的规避总包方收付款风险的更好的方法，该条款可以有效转嫁公司的付款风险，减轻甚至免除违约责任。大多数情况下，该条款虽然不能免除付款义务，但可以争取到延期支付的合理依据，并且可依此作为调解、和解的筹码，争取到更为有利的解决方案。我们当前已经采取以下措施来降低风险：
　　（一）统一使用示范文本
　　凡是分包合同，一律使用示范文本，该文本用语规范、权责清晰，而且与建设工程示范文本一脉相承，有利用从根源上杜绝诉讼风险。在对分包商的付款时，总承包商须注意控制支付进度，一定要与总承包合同中的实际收款比例匹配。《合同法》第4条和第8条〔10〕分别对合同自由原则和依合同履行义务原则进行了规定，即合同以当事人意思自治为原则。背靠背条款系合同双方当事人的真实意思表示，属私法自治的表现，实务中总承包商向分包商支付分包价款不仅附有条件，而且其条件还相当普遍和明确。
　　（二）提前约定纠纷解决机制
　　在施工合同背靠背条款后增加一条：因乙方與第三方发生经济纠纷，导致甲方承担连带责任的，甲方有权向乙方追偿，期间甲方发生的律师费、差旅费等费用从乙方应收款中扣除。总承包商应及时与业主对账，明确业主在总承包合同中的实际付款情况。在总承包商与业主同时有多个总承包合同正在履行时，更有必要确认业主在每个工程项目的付款情况，以便今后举证。
　　（三）加强合格分包商名录管理
　　积极与工程部门沟通，对于经常引发诉讼、资金链条不稳的分包商提前通气，采取调低信用级别等措施。在合同履行过程中，对于分包商出现的违约行为，例如工期延误、质量缺陷等，总承包商一定要及时收集、保全相关证据。因为分包商的违约将导致总承包商对业主违约，如果业主因此拒绝付款时，总承包商依据背靠背条款抗辩分包商的付款请求时理由将更为充分。
　　（四）加快已完工未结算工程结算进度
　　催促业主或审计单位加快结算，对于长期不能结算的工程，仍应坚持发函催促，以减轻或免除总包单位付款责任。总承包商在履行总承包合同时，应注意严格按合同约定履行义务，尤其是可能会导致业主有权拒绝或延迟付款的义务。如果业主违约逾期支付或未能付款时，总承包商应积极向业主主张付款，并保留相关证据。
　　（五）PPP项目应尽快签订总包施工合同
　　在PPP项目中，业主为项目公司，项目公司应尽快与上航局或上航建设公司签订总包合同，避免提前签订分包合同的情况。在合同协议书或专用条款中明确，本合同的资金全部来源于业主，本合同的标的将用于业主的项目，因此双方同意共同面对、承担业主暂停项目、支付逾期以及业主破产等风险。同时，总承包商可以在分包合同的附件中，说明在总承包合同中业主的支付进度。避免在合同条款中表述为附期限的付款条款，从而避免导致出现《民法通则》第62条及《民法总则》第158条规定的不利情形，即履行期限不明的，债权人可以随时要求债务人履行。
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