国际金融治理中的软法问题初探

　　摘要：在国际金融治理领域中，软法的相关问题始终得不到应有的重视，在学术上对此方面的研究也较少，并且在观点上尚未协调一致。在经济全球化不断深入、国际金融领域迅猛发展的背景下，对国际金融法的研究也逐渐被提上日程，特别是对于国际金融软法的研究，能够对国际金融领域的发展起到极大的促进作用。基于此，本文首先对国际金融软法进行介绍，然后对软法的遵守与实施途径进行分析，最后对软法在国际金融领域的应用中存在的问题进行挖掘，并且提出相应的解决对策，这对于提升国际金融软法理论性与实践价值来说具有十分重大的现实意义。
　　关键词：国际金融；治理；软法；实施途径
　　随着全球治理理念的提出，需要制定出全球性的规则来解决面临的问题，国际公法由于受到自身局限性的影响，单纯的依靠其对国际事务进行处理已经远远不够。因此，制定和规范国际软法进行国际事务的处理显得十分必要。随着美国次贷危机、G20活动、巴塞尔协议的签署等事件的发生，各界人士均在理论与实践等多方面加强了对软法的关注程度，国际金融软法一词诞生，并且在国际金融界开始发挥着重要作用。
　　一、国际金融软法概述
　　（一）概念
　　20世纪70年代，软法的概念诞生，在特性上逐渐表现为三个方面，一是不具备法律约束力，二是具备实际法律效果，三是采用文件的形式进行确定。由于其缺乏法律约束力，因此部分学者认为软法并不是法。但是，随着经济全球化的不断深入，公共治理得到有效的普及，很多学者开始对软法问题进行进一步的剖析，并且逐渐开始承认软法亦法，并对此作出了一系列的论证。根据上述软法的特性，能够推断出国际金融软法属于在软法在国际金融界的应用，与国际金融硬法相比来看，主要是指由国家、政府相关机构、金融组织之间制定而成的各类规范性文件，这些文件需要满足以下特征，一是不具有法律约束力，二是能够产生实际效果，三是能够对国际金融关系进行规范。由此可见，国际金融软法具有软法特性〔1〕。
　　（二）效力
　　正如上文所述，软法也属于法律的一种，并且承认软法具有一定的法律效力，但是在国际金融界中，软法与硬法的效力存在差别，具有一定的特殊性。从狭义上来看，法律是在特定的时空内对人们行为产生的制约，而软法显然不具备这一效力；从广义上来看，这将追溯到法律效力的本原，目前大多数学者采用实用主义的方式对软法的效力进行论证，重点在于强调其在实际中的应用，因此对其存在的法律效力表示认可。国际金融软法在效力方面的特性主要体现在以下几个方面，如表1所示。
　　一是非强制性。从国际金融软法定义中能够看出，该法不具备法律约束力，但却能够对国际金融秩序进行调节与规范，具有一定的实际效果。这里所说的法律约束力主要是指法律自身的强制力，利用公权力进行强制实施。而从国际金融软法的实践中能够看出，该法所展示出的效力或者结果，并不是在法律强制力的基础上产生的，而是受到利益、道德等因素的影响，或者在外界压力下而自愿遵守的。
　　二是渐变性。对于硬法来说，其规则在于对内容、权威信号、控制意图的明确，而软法在上述特征中与硬法相比较弱。如若采用连续的统一体对规则的法律化程度进行展示时，主要的变量在与义务、精确性、授权程度。而这三个要素中，一旦其中某个出现弱化，则软法便会随之而生。但值得强调的是，最低限度只在于某个要素的弱化，而不是其中某个要素的丧失，否则便演变成了法与非法的问题。
　　三是趋势上升。由于软法在效力方面处于不断上升的趋势，很多学者将其看做成软法的不断硬化，将软法纳入到国际条约的制定中以后，使软法的约束力得到了司法程度的认可，或者将其纳入到国内法当中，使其法律强制力得到显著提升〔2〕。
　　（三）类型及表现形式
　　国际金融软法在国际金融领域中的地位逐渐提升，并且发挥出十分重要的作用，根据目前的软法规范，可以将其分为以下几种类型与表现形式。
　　1。最佳实践
　　最佳实践属于管理学概念，主要作用是通过最佳实践总结和积累经验，再使用相应的技术、活动、机制等，保障生产实践达到最佳效果，最大限度地减少错误率。在国际金融界中，最佳实践主要是指为了提升金融监管的效率与持续性，达到某种金融目的，而采用的最为行之有效的方案与规则。例如，《赤道原则》便是最佳实践的最具代表性案例。通过花旗银行、荷兰银行等金融机构总结的经验，并且积极倡议与采用《赤道原则》，使其成为了国际贷款项目风险评定的重要原则。
　　2。监管与观察报告
　　国际金融软法的来源在于主权国家监管部门经过收集与整理后用于评估的数据，而观察报告则是主权国家在监管政策方面的落实情况。基于这一点，监管与观察报告能够促进政策的制定，并且为国家监管政策提供极大的促进作用。例如，金融稳定理事会在伦敦G20峰会中，不断对中国以及其他G20成员国划入到稳定理事的范围内，还颁布了《增强金融体系宣言》，这对于促进监管国际的金融稳定起到了十分重要的积极作用〔3〕。
　　3。信息共享与执行协助
　　各个主权国家之间通常采用谅解备忘录的方式实现信息共享与执行协助。由于金融机构具有跨国属性，加之互联网技术的应用使跨国金融交易量显著增加，单纯的凭借某个国家的力量难以对银行风险、跨国诈骗、洗钱等活动进行有效的评估，对此，需要各国通过签署谅解备忘录的形式，实现金融跨国合作。例如，国际证监会组织的《多边谅解备忘录》，主要目的是为了保障证券法律法规的顺利实施，并且使各个国家之间在执行中相互协调互助，同时也为各参与国在信息共享与合作方面提供参考。
　　二、国际金融软法的遵守与实施途径
　　（一）软法的遵守实践
　　对于国际金融软法来说，其正当性可以通过法律效力进行分析，而其正当性的实践意义则需要通过软法的遵守來体现。对此，本文将从实践的角度对软法的作用进行阐述，展现其存在的价值与应用意义。各主体对某一国际软法在遵守方面的选择，主要是为了获得更多的国家利益，规避风险，减少谈判成本，防止主权限制，更重要的是促进整个国际金融领域的快速发展，软法的遵守实践如表3所示。
　　一是国际层面的遵守，主要体现在通过软法制定出正式条约、原则，或者将软法全部或者部分纳入到国际条约当中。例如，乌干达与尼罗河盆地国家针对水资源利用问题展开谈判，乌干达提出在《自然资源环境行为原则》的基础上进行谈判，然后埃及与苏丹政府纷纷作出出回应，并将该原则确立为指导原则。另外，在国际层面对软法的遵守，也能够成为促进国际间合作的重要载体，例如，部分国际金融协议通常采用谅解备忘录的形式体现相关事项，推动了国际间协议的达成与合作关系的建立〔4〕。
　　二是国内层面的遵守，主要体现在将国际软法转变为国内法当中，例如，我国制定的《商业银行法》中，要求资本充足率应不超过8，从本质上来看是将《巴塞尔新资本协议》与本国的国情相结合后进行的内化，使其成为国内法中的一部分。又如，国际证券领域具有纲领性地位的《证券监管原则》中的保护投资者权益，维护市场公平、透明、有效，降低系统风险内容，被许多国家引入并且将其与自身实际情况相结合，内化成国内法的一部分，使其成为证券交易过程中，十分关键的法律制度。
　　三是国家与私主体的最佳实践，主要表现在公共主体、私人主体中，软法的实施需要在自愿、坚持的基础上进行。例如，全球重点金融机构按照国际相关政策建立的赤道原则，适用于系统评估、社会风险确定、环境管理等多个方面，已经收到多个国家和银行的使用，这便属于最佳实践在国际中应用的成果案例，能够对国际融资环境、社会行业最低标准等进行明确，进而真正实现社会与环境的健康可持续发展。
　　（二）软法的实施途径
　　由于国际金融软法与普通法律之间存在一定区别，因此在法律执行与执行机制等方面不尽相同。从广义的角度来看，国际金融软法属于一种规范，只要其能够具备一定的实际效果，便能够获取到执行资格。现阶段，对国际金融软法的实施途径主要包括以下几种，如表4所示。
　　1。以国际条约的形式实施
　　国际金融软法可以通过转变成国际条约的形式，提升实际效果。相关专家和学者指出，通过实践的方式對软法中的部分规则进行印证，当形成法律确信具备习惯国际法中的心理要求以后，将按照习惯国际法的实施途径产生实际效果。同样的道理，在部分主权国家中，在金融领域方面具有较大的实际效果。但是，在未来也可能将一些被大部分国家所认同的金融规则纳入到国际条约当中。使国际金融软法转变成国际条约，进而产生实际效果〔5〕。
　　2。以国内法的形式实施
　　国际金融软法属于金融监管准则的一种，在很大程度上能够显示出金融监管中最为先进的监管理念与价值，因此在各国制定国内法的过程中，都会将这些先进的准则进行内化，从而成为国内法的一部分。例如，《赤道原则》的制定为跨国金融机构中信贷业务方面的最佳实践提供了宝贵经验，以信贷项目对环境的影响作为审批的标准，使金融结构在对企业进行贷款的过程中，促进企业可持续发展，防止产生呆账坏账等问题。我国在2007年将《赤道原则》融入到国内法的制定当中，使企业环保情况成为贷款审批的标准之一，对于不利于环境保护的审批要求不予以通过，此举不但促进了企业的健康绿色发展，同时也促进了金融可持续发展理念的进一步落实。
　　3。以软法规范的形式实施
　　将国际金融软法以软法规范的形式得到遵守和实施，属于目前银行业、保险业、证券业、反洗钱、金融稳定等多个领域广泛应用的方式之一。按照国际金融机构评估规划内容，虽然对于不同的国际金融领域来说，在实践中软法得到遵守与执行的方式不尽相同，但是从客观上来看，软法作为一种规范其内容得到了不同程度的认可与实施，并且在实际执行中获得了良好的效果。
　　三、国际金融软法中存在的问题与对策
　　国际金融软法发展到今天，为国际金融治理做出了极大的贡献，如巴塞尔洗衣、IOSCO证券规则体系等，受到证券市场的广泛认可与采纳，为国际项目融资提供了重要参考，特别在赤道银行数量逐渐增加的背景下，其影响范围也在不断的扩大。但是，在理论与实践等方面均存在不同程度的问题，使其在实践中的效力提升受到极大阻碍。
　　（一）存在的问题
　　1。范围界定困难
　　众所周知，国际金融法能够对国际上的金融关系进行调整，金融关系错综复杂，包括个人、国际、组织、法人等因金融活动而构建起来的各种关系，同时也包括市场准入、货币制度、经营制度等等。在对国际金融软法的研究中，可以根据软硬程度对其进行进一步界定，而并非将其刨除到国际金融法律之外。但是，从理论上对金融软法与硬法进行界定具有较大的难度。正如上文中所说的，如若国际硬法中具有国际习惯与条约两种，则软法便是刨除这两种以外的规则。由于其在概念上存在的不确定性，使国际金融软法的理解被泛化，主要体现在对其法律效力中渐变性的解释上面，软法属于义务、授权、精确性三者中某一部分的弱化，但却不能将其弱化为无，否则将产生法与非法的问题。但是，当其中的某项要素弱化到几乎为无之时，很容易使其与其他法律之间的界定范围相混淆，例如宗教、政策、道德等。除此以往，在实践过程中，由于公共治理的诞生，使国际组织数量也随之增加，加之现代金融的持续发展，使很多新的金融现象与问题产生，例如互联网与离案金融市场的发展等，均对国际金融软法的界定带来较大的困难〔6〕。
　　2。效力局限性较强
　　根据上文研究可知，从以往传统的意义上来看，法律效力能够在时间、空间范围内规范人们的行为，而国际金融软法与该特性不相符合，因此不具备法律效力。但是，软法效力研究作为现实主义派学者的研究依据，应赋予其一定的法律效力，使其在实际执行中产生法律效果。在该法律事实的过程中，主要借助规则自身的合理性与内在的道德约束力量，加之各个非政府组织、团体的监督等等，这也从另一个角度充分反映出了该法律自身在效力方面的局限性。
　　例如，在赤道原则当中，大多数规则都缺乏责任条款，原则中原则9规定中显示，EPFI需要对全部A类与部分B类的项目任命一位独立的社会环境顾问，对监测到的信息进行核实。该条款中的用语具有较强的宽泛性，并且也没有对如若条款内容被违背，需要得到怎样的责罚，这将导致实际应用的过程中，在执行的方式、程度等方面不尽相同，进而难以获得显著的执行效果。再如，原则8中规定的，在融资协议中，客户需要将一些承诺性的条款加入其中，并且遵守与社会、环境标准相关的各项法律。如若客户没有认真遵守条款中的内容，则EPFI将与客户共同进行补救，使其项目内容能够与承诺性条款的内容相符合。该责任条款的制定从本质上来看，赋予了EPFI极大的自由处理权力，并且由于其缺乏外部的制裁机制，因此在补救的效果上很难得到切实的保障。
　　（二）解决的对策
　　1。扩大跨领域合作范围
　　在国际金融软法中，由于制定的主体不同可以将其划分为三个类别，各国政府的相关部门所制定的软法、跨国非政府组织制定的软法、跨国商业组织制定的软法。通过上文的描述可知，巴塞尔协议属于最具代表性的国际金融软法之一，在各国政府的下属部门中构建而成的跨政府网络。而赤道原则则属于跨国商业组织，也就是由国际金融企业与商业银行共同制定的金融软法，该原则的实行目标在于对融资环境、社会中的各项问题进行保护，设计到可再生资源的使用、生物多样性的保护、劳工安全健康、文化遗产保护等多个方面。由此可见，从本质上来看，赤道原则实施的载体为项目融资，并且能够充分达成国际金融有效治理的目标〔7〕。
　　由此可见，在全球化不断深入的背景下，全球治理得到迅速发展，在国际金融领域中，将会充分吸取和借鉴巴塞尔协议中的内容，以此成功案例作为指引，实现各国政府部门之间的合作探究，实现多层次、全方位的国际金融软法体系。在此背景下，全球治理将得到不断的深入发展，涉及到人权、金融、食品安全、体育等多个方面，充分实现了金融治理与其他领域中的广泛合作，并且在赤道原則的基础上，构建出高效、实事求是的国际金融软法。
　　2。提升法律效力
　　根据上文研究内容，对国际金融软法效力的发展趋势进行了分析，其能够通过司法程序的认可，提升法律约束力，并且将其纳入到国际条约当中，在实践过程中实现硬化转变。另外，国际金融行业的发展使软法的内部效力得到显著提升，使其不但在内容上变得更加理性，与实现了呈现上的进一步规范。在国际社会经济不断发展的背景下，一些与常规科学原理相违背的规则得到了有效的修正与调整，使其能够成为促进国际金融发展的推动力量。同时，国际金融法中应加强程序方面的规范处理，国际软法具有较强的灵活性特征，但是却不代表软法可以随意制定。通过上文中的相关研究可知，金融软法的制定主体多种多样，对于不同的主体之间所采用的制定条件也不尽相同，因此在制定程序上也会有所区别。对于制定程序的规范不但能够提升金融软法在国际上的正当性，还能够有效防止前文中提到的泛化问题，使其与宗教、政策、道德等具有明确的界线划分。
　　四、结论
　　综上所述，国际金融软法具有较强的合理性，对其在金融中的作用进行研究显得十分重要。通过本文的研究可知，我国在国际金融软法制定的过程中，应立足于本国的利益需求，以维护本国金融安全为宗旨，对遵守与不遵守的各方面结果进行预估，以此来树立和维护良好高大的大国形象。同时，还应积极学习国外在此方面的成功经验，以此来促进我国金融领域的健康可持续发展。
　　参考文献：
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　　〔4〕郭金良。系统重要性金融机构危机市场化处置法律制度研究〔D〕。辽宁大学，2014。
　　〔5〕陈建刚。国际金融软法的实施问题研究〔D〕。华东政法大学，2014。
　　〔6〕刘志云。赤道原则的生成路径国际金融软法产生的一种典型形式〔J〕。当代法学，2015，27（01）：137144。
　　〔7〕涂亦楠。论国际金融软法及其硬化以国际信贷法为例〔J〕。湖北大学学报（哲学社会科学版），2015，39（03）：7984。
　　作者简介：
　　张懿心，女，汉族，辽宁沈阳人，辽宁大学国际法研究生，研究方向：国际经济法。