实践之困如何理解法条和仲裁适用

　　上一篇文章中的案例，是一个很典型的有关事实劳动关系的争议案件。正如上一篇文章所述，在实践中以下几方面的问题值得探讨：二倍工资、第二倍工资与劳动报酬
　　《劳动合同法》第八十二条明确：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条明确：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。由此，带来了二倍工资是否属于劳动报酬，是否应当适用仲裁特殊时效的问题。
　　原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）第五十三点规定，劳动法中的‘工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。显然，工资应当属于劳动报酬。而且《劳动合同法》第八十二条明确的是向劳动者每月支付二倍的工资，并没有表述为加付一倍的工资，似乎第一倍工资和第二倍工资理应属于同一性质。由此，似乎可以得出二倍工资系劳动报酬，进而应当适用劳动报酬的特殊时效的结论。
　　但问题是，工资应当来自于劳动的付出或特殊情形下对劳动的补偿（如病假工资），并不应当来自于用人单位的违法行为。而且《劳动合同法》第八十二条归属于法律责任章节，因此，未订立劳动合同的二倍工资应当分为劳动者正常情形下应当获得的第一倍工资，以及因未订立劳动合同而获得的第二倍工资。第一倍工资因用人单位和劳动者之间的劳动关系存续和履行而获得，第二倍工资因用人单位和劳动者未订立书面劳动合同的违法行为而获得，属于用人单位违反法定义务所应当承担的法定责任。因此，未订立劳动合同情形下的第一倍工资理应作为劳动报酬处理，适用劳动报酬的特殊时效，但第二倍工资理应不作为劳动报酬处理，进而不应当适用劳动报酬的特殊时效，而应当适用劳动仲裁的一般时效。
　　接下来是第二倍工资如何确定。在实践中一般认为工资、工资标准、正常工作时间工资在概念上、数值上并不等同，这也表现在不同法律规定以及规范性文件中存在有多种不尽统一的写法，而且工资的范畴有大有小，有不包含加班费、津贴、补贴等的小工资概念，有国家统计局五个不论的大工资概念。此外，无论是大工资还是小工资，每月的数额也很少存在固定不变的情形。
　　因此，对第二倍工资数额的确定至少有以下几种理解：一是对第一倍工资进行的合理扣除，比如：当月有较高奖金、加班工资的应当扣除。二是相对固定的月工资标准。三是相当于当月的第一倍工资。
　　按第一种观点，可以避免第二倍工资过高或非正常状态下过高的矛盾，但问题是劳动者在每个月中既有超额又有低额劳动付出的情形。在第一种观点下，劳动者超额付出得不到补偿，低额付出却要扣除，相互矛盾，不能自圆其说，因此第一种观点并不可取。
　　相对来说第二种观点比较合理，但问题是，一方面月工资标准难以确定，且相关法条中系工资，而不是工资标准；另一方面实践中将出现劳动者仅上班一天，用人单位当月向劳动者支付一天的第一倍工资，却要向其支付全月的第二倍工资的极端情形，不尽合理。因此，从合理性、公平性以及争议处理的便利性出发，第二倍工资就按第一倍工资确定为妥，即上述的第三种观点最为合理。用工之日超过一个月与劳动合同的订立
　　《劳动合同法》对《劳动法》有关书面劳动合同订立的规定进行了调整，加重了相应的法律责任。一是第八十二条明确：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。二是第十四条明确：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。然而，未订立书面劳动合同应当承担什么责任，或者说何种情形下用人单位应当向劳动者支付二倍工资仍然是个难题。主要问题在于对上述条款的文字如何理解。
　　首先，对第八十二条，至少有以下几种理解：一是在事实方面：（1）将用工之日理解为用工的当日，也即：该条款仅指用工开始之日之后的满一月到不满一年，并不适用于用工超过一年后的情形，也就基本排除了已经订立劳动合同期满后的情形。（2）将自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的理解为未订立书面劳动合同的状态，也即：该条款指用工开始之日起劳动关系存续期间所存在的未订立书面劳动合同的事实超过一个月不满一年的情形。二是在行为方面：（1）将用人单位作为主语理解，即：该条款适用于用人单位不与劳动者订立书面劳动合同的情形，不适用于劳动者不与用人单位签订或由于客观原因导致书面劳动合同无法签订的情形。（2）将用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的作为状语理解，即：只要未订立劳动合同的情形成立，无论是用人单位原因，还是劳动者原因，还是其他客观不能等原因，均应当适用。
　　其次，对第十四条，除存在类似于对第八十二条的多种理解外，還存在以下几种理解：（1）将用工之日满一年作为整体理解，即：只要用工满一年后，存在不订立书面劳动合同事实的，即可适用该条款，比如：进单位后签订十个月书面劳动合同期满后，未订立劳动合同超过两个月即应当适用。（2）视为是否仍需要订立，以及不订立是否适用二倍工资（包括，应订未订书面劳动合同，应订未订无固定期限劳动合同）？对此，《劳动合同法实施条例》明确要求用人单位立即与劳动者补订书面劳动合同。（3）应订未订书面劳动合同和应订未订无固定期限劳动合同的二倍工资是否可以同时适用？
　　虽然上述各种理解表现为钻文字牛角尖，甚至于迂腐，但的确法律条款存在多种理解的可能性，不仅未体现严肃、严谨性，而且不利于法的贯彻实施。也因此，仲裁机关只能从对立法本意的理解（倡导签订书面劳动合同），并且从公平合理（用工起始与用工过程应当类同）、社会影响等多方面出发进行条款的理解和适用，得出上述案件的处理意见：原劳动合同到期，劳动者仍然在用人单位工作的，应当适用应订书面劳动合同未订立书面劳动合同的二倍工资的规定，并给予用人单位和劳动者签订书面劳动合同的一个月宽限期。也即：原劳动合同到期后，劳动者仍在该用人单位工作的，双方当事人应当在一个月内订立书面劳动合同。因用人单位原因超过一个月未续签书面劳动合同的，用人单位应向劳动者支付未订立书面劳动合同期间的双倍工资。而超过一年以后，视为双方已经订立了无固定期限劳动合同，不再适用应订书面劳动合同未订立书面劳动合同的二倍工资的规定。劳动关系终结和劳动合同解除终止
　　虽然《劳动合同法》倡导建立劳动关系，订立书面劳动合同，并明确了不订立书面劳动合同的法律责任。但毫无疑问的是，在实践中必然仍然无劳动合同的事实劳动关系。《劳动法》将劳动关系等同于劳动合同，劳动关系解除终止等同于劳动合同解除终止，因此，并没有明确事实劳动关系的解除终止。《劳动合同法》同样只是详尽地规定了劳动合同的解除终止的情形、条件、程序等，并未对事实劳动关系的解除、终止作出专门的规定，只是通过事实劳动关系向无固定期限劳动合同的转化，间接明确了用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的事实劳动关系的解除终止。这一空白在《劳动合同法实施条例》第五条、第六条中得到了补充。即：一是将导致事实劳动关系存在的原因分为用人单位责任和劳动者责任两大类。劳动者不与用人单位签订书面劳动合同的，用人单位有权终止劳动关系。二是将事实劳动关系的存续时间分为第一个月以内和第二个月到满一年以内两个阶段。一个月内，劳动者不与用人单位签订书面劳动合同，用人单位实施终止，无需支付经济补偿金；第二个月到满一年以内，劳动者不与用人单位签订书面劳动合同，用人单位实施终止，应当支付经济补偿金。
　　此外，用人单位和劳动者理应可以比照《劳动合同法》的法定解除终止情形实施劳动关系的解除终止。显然，除劳动者不愿意签订书面劳动合同所实施的终止外，事实劳动关系的解除、终止与无固定期限劳动合同并无差异。但问题是上述条款仍然运用了自用工之日起一个月内自用工之日起超过一个月不满一年的表述。
　　那么，原劳动合同到期后，劳动者仍在用人单位工作，未续签劳动合同的，劳动关系的解除、终止是否也可以完全按照上述条款执行呢？也即：用工过程中形成的事实劳动关系能否与用工起始之日形成的事实劳动关系按相同规则处理呢？
　　问题一：上述相关规定不尽明确或存在多种理解的可能，以及已有规定如何适用
　　现有的各种规定表现为法院、劳动保障行政部门，甚至于地方制定的不尽相同的规定。比如：2001年，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第十六条规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。同年，劳动和社会保障部办公厅《关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函》（劳社厅函〔2001〕249号）作出了相同的答复，但仍然没有明确是否需要支付经济补偿金。2005年劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第三条明确：协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。此外，北京、上海等地均有不尽相同的地方规定。
　　上述规定，或允许任何一方终止劳动关系，且没有明确是否需要支付经济补偿金，或允许任何一方终止劳动关系，但有用人单位支付经济补偿金的规定。虽然，上述规定未废止，且《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》中未有直接相抵触的规定，但从倡导签订书面劳动合同，倡导解除终止应当依法进行（即：应当符合法定理由、法定情形，实施法定程序，特殊情形下尚受到法定限制）的法理出发，《劳动合同法》实施以后，任何一方随意解除终止事实劳动关系的做法理应不再得到支持。
　　问题二：用工起始和原劳动合同到期具有不同的特点
　　用工起始在于双方形成用人单位愿意招用劳动者、劳动者愿意提供劳动的合意，之前一般均经过招聘、筛选、录用的双向选择环节。而原劳动合同到期后劳动者继续在用人单位工作的，隐含了除特殊情形外，用人单位一般可以实施无任何理由的到期终止的权利。且原劳动合同到期仅是一个时点概念，在实践中存在用人单位本意为不再使用劳动者，但因某种原因，没有在该时点实施终止的情形。比如：劳动合同于9月30日到期，但由于邻近十一国庆节未及时终止；比如：劳动合同于10月2日到期，但由于十一国庆节而无法办理终止手续。那么是否因为用人单位疏于行使权利，而使得用人单位和劳动者事实上形成了无固定期限劳动合同呢？这显然与《劳动合同法》第十四条的规定，以及劳动合同期满终止无需提前通知等规定不符。
　　因此，原劳动合同到期后，劳动者仍在用人单位工作，未续签劳动合同的，劳动关系的解除、终止，尚需要引进公平合理性判断的原则，在一定期限内一个月以内，尚应当允许用人单位行使原劳动合同到期终止权，并支付相应的经济补偿金，除非用人单位已经明确表示原劳动合同期满后，愿意继续使用劳动者。
　　也就是说，原劳动合同到期后，劳动者仍在用人单位工作，未续签劳动合同的，劳动关系的解除、终止应该按以下办法执行。
　　一是未滿一个月的，用人单位未明确表示原劳动合同期满后，愿意继续使用劳动者的，用人单位可以行使原劳动合同到期终止权，并支付相应的经济补偿金。此外，用人单位可以依据劳动者不愿意签订新的书面劳动合同或者比照《劳动合同法》的法定解除终止情形实施劳动关系的解除终止。
　　二是满一个月不满一年的，用人单位可以依据劳动者不愿意签订书面劳动合同或者比照《劳动合同法》的法定解除终止情形实施劳动关系的解除终止。
　　三是满一年的，用人单位应当依据《劳动合同法》有关无固定期限劳动合同的法定解除终止情形实施劳动关系的解除终止。