未经抵押权人同意的转让合同效力辨析

　　摘要：未经抵押权人同意并不影响转让合同的效力，抵押物是不动产的，在受让人代为清偿债务消灭抵押权前，根据《土地登记办法》《房屋登记办法》的规定，没有抵押权人同意抵押财产转让的书面证明，买受人实际无法办理所有权转移登记手续，合同构成履行不能，买受人有权解除合同，并要求出卖人承担相应的违约责任；抵押物是动产的，对于已经办理抵押登记的，受让人不适用善意取得制度，抵押权人有权行使抵押权的追及力；对于未办理抵押登记的，受让人可以善意取得，抵押权人因此受到的损失向抵押人主张赔偿责任。
　　关键词：善意取得；抵押权；合同
　　一、概述
　　物权法第一百九十一条第二款规定中的不得转让抵押财产，应仅指不能发生抵押物的物权变动效果，但不影响抵押物转让合同的效力。合同作为不动产物权变动的原因，其效力应依据合同法来判断，而不能通过合同是否履行即不动产是否已经办理物权登记为标准进行判断。
　　在制度设计上赋予买受人主张有效合同解除的违约责任，比让买受人主张合同无效的缔约过失责任，更有利于保护善意买受人的权益。从实践中看，买卖双方在签订合同时对于抵押物是否设定有抵押权是清楚的，并事先作出适当安排。一个正常的买受人不可能支付全价购买抵押物，而是获得了折扣利益，这样就达成了买卖双方的利益平衡。如果双方严格依据合同约定履行，合同是能够继续履行的，当事人主张合同无效多是因价格波动利益驱动所致。认定合同无效无疑会纵容违约一方，守约一方的合法权益得不到保护，破坏合同自由和诚实信用原则。
　　二、进一步的思考
　　第一个问题是：抵押权人同意是否是抵押物转让合同的成立要件？将抵押权人同意作为抵押物转让合同的成立要件，既违背了抵押权的本质要求，又与动产善意取得制度冲突。抵押权的优势就在于，它的设定不会影响抵押人对抵押物的处分权，从而实现物权法物尽其用的价值目标。对于抵押权人来说，抵押权仅仅是担保权利，具有期待性、或然性，所以，抵押权与就抵押物本身进行的转让是可以分开的，抵押权人一般无权干涉。将抵押权人同意作为抵押物转让合同的成立要件的后果，必然是有很多对抵押人或受让人有利的交易将因抵押权人不同意而难以发生，更有甚者，这一条件可能被抵押权人恶意利用，抵押权人没有正当理由拒绝同意或对抵押人的请求长期不予答复，从而损害抵押人的利益。
　　由于不动产抵押和特殊动产抵押以登记作为公示方式是法律明确规定的，根据抵押权传统理论，抵押权人在此情况下有权行使抵押权的物上追及力。物权法第一百九十一条并未规定抵押权的物上追及力，但此时将抵押权人同意与否这一主观标准作为分配三方当事人利益的基础，尚有一定的合理性：在抵押权人同意的场合，抵押权的效力及于转让价金；在未经抵押权人同意的场合，受让人只有代替债务人清偿债务，才能使转让有效进行，这至少从一头保护了抵押权人，使其利益不至于落空。对于一般动产抵押权，情况就不是这样了。
　　第二个问题是：降低了对债权人的保护效力。首先，在价金物上代位制度的适用上存在诚信悖论。根据物权法第一百九十一条的规定，抵押人转让抵押物取得抵押权人同意的，应当向抵押权人提前清偿或者提存转让抵押物所获的价金；相反，抵押人未经抵押权人同意转让抵押物，受让人代替债务人清偿债务可以消除抵押权，这反而意味着抵押人所获得的价金由其支配。这使得抵押人没有动力和约束机制去征得抵押权人的同意，抵押权人同意沦为形同虚设的制度。
　　其次，物上代位制度没有对如何提存或者清偿进行规制，缺乏程序上的可操作性。承认抵押物转让价金的物上代位性并不等于物上代位权的当然发生，抵押人转让抵押物后，一旦受讓人基于买卖合同直接向抵押人支付了价金，该价金就与抵押人的其他一般金钱财产合为一体而发生混同，丧失了特定性，沦为抵押人的一般财产，在此情况下抵押权归于消灭。尽管法条中应当之类的措辞能够使当事人的利益受到司法的保护，但程序规制的欠缺不可避免地导致抵押权人维权成本的增加。
　　再次，受让人替代清偿虽在一定程度上缓和了因抵押物转让必须经抵押权人同意而带来的困难，却最终导致了抵押权人、抵押人、受让人之间利益的失衡。债权人既然需要通过行使抵押权来实现主债权，一般说明主债务人已丧失了偿债能力，受让人替代清偿后，其对主债务人的追偿多半是空手而归。尤其是在抵押担保的债权额超过抵押物价值的超值抵押的情形下，受让人替主债务人清偿全部主债权才能消灭抵押权，这对受让人尤为不利。这一制度只关注了抵押权人与受让人之间的利益分配，却免除了抵押人的责任。
　　三、建议
　　（一）价金代位物支付的程序规制
　　对代位物的支付予以程序规制，将代位物在落入抵押人之手前予以特定化，使抵押权人获得对代位物的直接支配权。对知道或应当知道抵押事实的受让人，在支付价金代位物时应当承担以下义务：第一，当受让人支付抵押物的价金时，应当通知抵押权人，获得抵押权人同意方能向抵押人直接支付价金；在抵押权人不同意的场合，可以直接向第三人提存。至于抵押权人能否就价金提前清偿其债权，则需得到债务人的同意。第二，如果受让人不履行此义务，则受让人应承担责任，抵押权人仍可追及于转让后的抵押物，受让人可以通过行使涤除权消灭抵押权，并向债务人追偿。
　　（二）在受让人同意的情况下允许抵押财产负抵押权转让
　　抵押财产负抵押权转让本是抵押物转让交易的常态，但鉴于物权法第一百九十一条关于抵押财产的转让必须获得抵押权人同意的规定，若直接规定抵押财产可以负抵押权转让，必将与物权法产生直接的冲突。在受让人同意的情况下允许抵押财产负抵押权转让，既可以避免与物权法的直接冲突，又可以在实际效果上等同于赋予抵押权以追及效力。
　　（三）通过对抵押权人同意作宽泛解释，消除物权法第一百九十一条对抵押人转让抵押物的严格限制
　　一是规定抵押权人行使同意权的合理期限，在此期间抵押权人无正当理由对抵押人的请求不予答复的，视为同意，这样可以防止抵押权人滥用同意权；二是将抵押权人同意理解为并非指对抵押物转让本身的同意，而是在受让人同意的前提下对是否接受清偿或提存的同意，即抵押权人同意在债权未获全部清偿时向抵押物的受让人而非抵押人主张抵押权，以保障债权的实现。如此解释能够有效维护抵押权的物权性，并基本消除抵押物转让须抵押权人同意的规定所可能带来的负面影响，抵押权人和抵押人、受让人的利益会因此而重新获得平衡。
　　参考文献：
　　〔1〕刘贵祥，吴光荣。论未经抵押权人同意之抵押物转让的效力〔J〕。比较法研究，2013（5）：4160。
　　〔2〕朱峰。论未经抵押权人同意转让不动产抵押物的效力〔D〕。中国政法大学，2014。
　　〔3〕王宵。不动产抵押物转让的法律效力问题研究〔D〕。西南政法大学，2016。