关于美术作品抄袭的认定

　　摘要：近代著作权保护制度是以文字作品为对象而建立起来的，而对美术作品的保护相对滞后。加之美术作品自身的特殊性，使得在司法裁判中对于是否构成侵权的认定难度很大。如何认定作品之间的实质性接触、如何厘清思想与表达的界限，是认定美术作品是否构成抄袭的关键。本文将从美术作品的鉴赏性角度出发，结合思想与表达二分法，对认定美术作品抄袭问题提出建议。
　　关键词：美术作品；抄袭；独创性；思想与表达二分法
　　一、引言
　　近期，一部友谊的小船系列漫画被抄袭的事件也博足了网友的眼球，美术作品的抄袭以及著作权的保护再次引发热议。美术作品侵权已危及权利人的合法利益，同时影响文化产业的健康发展，抄袭问题的界定变得愈发重要。但我国司法裁判关于美术作品抄袭认定缺乏有效的方法支撑，制约了美术作品的市场化和商业化。
　　二、美术作品概述
　　（一）何为美术作品
　　美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。根据我国《著作权法》第三条的规定，著作权法意义上的美术作品不包括建筑作品和摄影作品。
　　（二）美术作品与一般作品的比较
　　1。美术作品不可完全复制
　　美术作品是创作者在特定环境下，凭借自己的灵感和手艺创作出来的。因此几乎不可能被其他人还原成一模一样的作品，这与文字作品的复制、粘贴相异，与音乐作品的乐谱被完全引用也不同。
　　2。美術作品以作品本身表达内涵
　　文字作品通常以文字、符号等形式来表达内涵，著作权所保护的并不是文字本身，而是它所表达的内容。对于美术作品，因其借助抽象的艺术符号来表达情感，且这种符号难以被模仿或被替代，因此著作权保护的是这个特殊的艺术符号，也就是作品本身。例如，一幅写有飛腾二字的书法作品，侧重的是这两个字本身的美感，而不是这两个字表现出来的含义，因而将它认定为美术作品。倘若把它认定为文字作品，则会导致一种现象后来的人再写一幅飛腾二字的书法将构侵权，这极大地限制了艺术作品的发展。由此也可以知道为何著作权法保护美术作品的对象是作品本身，而不是所载的内容。
　　3。认定美术作品之间实质性相似具有较强的主观性
　　著作权法规定，美术作品应当具有审美意义。审美是对艺术作品的一种主观感受，没有统一的评价标准。在此要求下，法院在审理美术作品侵权案件时，无论是认定作品本身的独创性，还是判定作品之间的实质性相似，在很大程度上是法官自由裁量的结果。那么主观的判定界限应该设在什么位置，才能使得法官不滥用主观裁量权，又能保证美术作品得到保护？这值得探讨。
　　三、美术作品抄袭的认定
　　（一）何为抄袭
　　我国著作权法对抄袭没有明文规定，但在实务中通常指窃取他人的作品当作自己的，在相同的使用方式下，完全照抄他人作品和在一定程度上改变其形式或内容的行为。抄袭本身带有参考的含义，但依据思想与表达二分法可知，单纯对于思想的参考是合法的。因此，美术作品侵权案件中所说的抄袭是指不法抄袭，即将他人作品中受著作权保护的部分过度引用而到达实质性相似的程度，也就是著作权法第47条所称剽窃。
　　（二）关于美术作品抄袭认定的思路
　　关于美术作品的抄袭，目前已经建立多种理论和认定方式，本文从现行认定方式出发，集各家之所长，为认定美术作品抄袭提出以下思路：
　　1。认定独创性
　　在处理作品侵权案件时，首要的应确定原作品的独创性。认定独创性，实质上是确定侵权保护的范围，若无独创性，也就没有讨论的必要了。
　　我国著作权法要求美术作品须具有审美意义，因此其独创性具有主观性，没有统一的标准，取决于法官对个案的评价。但我认为，仍可以借助美术作品本身的特点佐以认定独创性。例如，从美术作品的主题、题材、结构、布局、物质材料等角度审视，结合为一体时是否具有特殊的含义，此时再谈是否具有审美意义。
　　目前，有学者提出，在认定美术作品独创性时可以引入专家鉴赏，即由专家而不是法官来判定一个美术作品是否具有审美意义。我认为，目前我国知识产权保护并不发达，引入专家鉴赏必定会拉长美术作品侵权案件的审理战线，不利于权利人的保护；其次，美术作品本身的特殊性使得专家所持的审美价值不一定比法官的观点更令人接受，况且被普罗大众所认可的美也许更能体现艺术作品的价值；再者，各地法院发达状况不一致，引入专家鉴赏的可操作性较低。因此，我国暂时没有引入专家鉴赏的必要。
　　2。运用思想与表达二分法
　　著作权法未将思想列入保护范围，因此只有分离出美术作品的表达之后，才能判断原被告作品各自表达的相似部分是否达到实质性相似的程度，进而才能判断抄袭是否成立。思想与表达二分法的目的是禁止对思想的垄断，而不是生硬的把作品分为思想和表达两部分。美术作品的表达主要体现在组织结构、物质材料、色彩冷暖、明暗深浅、线条粗细、对称变化等方面，表达的相似可能成立部分抄袭，但相似须达到实质相似的程度才构成美术作品侵权。
　　3。确定实质性相似
　　通说认为，实质性相似可以从作品之间质与量两个方面分别进行分析。但美术作品的抽象性使得无法准确计算量的抄袭，也即是判断实质性相似落脚到关于质的抄袭的判断。
　　判定实质性相似时应将两个作品的相关要素进行比较，包括从专业角度看作品的色彩、明暗、肌理、线条，再从一般理性人的角度看作品的整体感觉，综合判断相似度。诚然，司法实务中的判断远比这复杂，须视个案而定。
　　四、美术作品抄袭的例外
　　为了保护公共利益，促进文化的发展，亦为了防止国家公权力对权利人的过度保护，著作权法创设了合理使用制度。在美术作品领域，援引合理使用的特定条件为对设置或陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像。由此推之，对陈列在室外公共场所的艺术作品进行非接触性使用不属于侵权，构成美术作品抄袭的例外。