巧用竞业限制双刃剑

　　随着中国市场经济的转型，核心人才对一个企业的重要性日益凸显。但难免会有部分劳动者跳槽离职，如何减少离职劳动者给用人单位带来的不利影响成了HR管理工作中的重要一环。根据《劳动合同法》的规定，用人单位原则上不得在劳动合同中约定劳动者承担的违约责任，但劳动者违反竞业限制义务的除外。竞业限制看似用人单位手中的一把利刃，但稍有不慎就会伤及自身。那么，有哪些操作误区需要HR提高警惕呢？劳动者主张经济补偿金
　　劳动者入职时与用人单位签订竞业限制协议，离职后要求用人单位支付履行竞业限制的补偿金，用人单位能否以未要求劳动者履行竞业限制协议而拒绝支付呢？
　　2006年6月刘某进入A公司从事装配调试工作，在劳动合同中约定，刘某在离职后需要履行竞业限制义务，竞业限制期限为84个月，但双方未对竞业限制期间的补偿金额作出约定。2016年6月3日，刘某劳动合同期满离职，双方劳动关系终止。2017年5月10日，刘某申请仲裁，要求A公司支付24个月竞业限制补偿金44640元。刘某对仲裁结果不服，起诉至法院。A公司认为，刘某不属于《劳动合同法》规定的竞业限制适用的范围，且公司从未要求刘某履行竞业限制义务，应予驳回。法院认为，根据双方劳动合同的约定，表明A公司认可刘某属于竞业限制人员，劳动者履行了竞业限制义务，有权要求用人单位支付竞业限制经济补偿金。
　　竞业限制条款对签订双方均有约束力，竞业限制制度适用的范围包括高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，本案刘某虽然是普通技术工人，但如果A公司认为刘某不属于竞业限制适用范围，应当提供充分证据予以证明其不负有任何保密义务。即使在协议中未约定补偿金额，或者约定补偿金已在劳动合同履行期间按月同工资支付，劳动者履行了竞业限制义务，仍有权要求用人单位支付竞业限制期间的补偿金。用人单位主张违约金
　　用人单位未向劳动者支付竞业限制期间的经济补偿，能否向劳动者主张违背竞业限制义务的违约金呢？
　　2014年9月1日，何某入职B公司从事婚礼策划工作，双方分别签订了《劳动合同书》《商业秘密保密协议》《同业竞争限制协议》。2015年3月26日，双方解除劳动关系，B公司并未按照《同业竞争限制协议》向何某支付任何补偿金。何某离职后到某婚礼服务部继续从事婚礼策划工作，B公司申请仲裁后起诉至法院，要求何某支付违反竞业限制的违约金30000元。何某认为，B公司并未按照协议约定支付竞业限制的违约金，因此该协议不具约束力。法院认为，《同业竞争限制协议》系双方的真实意思表示，并未违反法律与行政法规的强制性规定，合法有效。B公司沒有按照约定支付上诉人竞业限制补偿，何某可凭据另行主张。何某在从事同业竞争业务之前，并没有解除与被上诉人之间签订的《同业竞争限制协议》。何某以B公司没有支付竞业限制补偿金认为《同业竞争限制协议》已经无效的理由不能成立。
　　《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。用人单位虽然没有在竞业限制期间按月支付经济补偿，但如果劳动者并未解除竞业限制协议，仍应当继续履行竞业限制义务，同时有权要求用人单位支付竞业限制期间的补偿，如果违背竞业限制义务也应当承担相应的违约责任。
　　国内大部分地区的人民法院均持上述观点，但也有部分地区持其他观点，如《江苏省劳动合同条例》第十七条规定：用人单位与负有保守商业秘密义务的劳动者，可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并应当同时约定在解除或者终止劳动合同后，给予劳动者经济补偿。其中，年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一。用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，约定的竞业限制条款对劳动者不具有约束力。协议效力的认定
　　约定竞业限制的期限超过两年（法律规定的最长期限），该份竞业限制协议对劳动者是否发生效力呢？
　　外籍劳动者安某于2012年2月1日进入C公司工作，担任转向轴事业部设计工程师。双方签订了《保密和竞业禁止协议书》，约定在合同期限以及期满后的三年内不得从事相同或者类似工作。2016年7月31日，安某向C公司提出辞职。2016年12月13日安某进入了案外公司工作，该公司的经营范围与C公司的经营范围存在相同及相似的地方。后C公司提起仲裁，要求安某继续履行保密及竞业限制义务，仲裁委未予受理，后C公司起诉至法院，法院认为虽然约定竞业限制期间为三年，但法律规定竞业限制期间最长为两年，因此认定安某应当在离职后两年内继续履行竞业限制义务。
　　外国人在中国就业的，除在最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生等方面适用国家有关规定外，当事人履行其他劳动权利义务，可按当事人之间的书面劳动合同、单项协议等予以确定。外国人与用人单位就保密和竞业限制问题进行约定，不违反强制性法律法规规定的，应属合法有效。法律规定双方约定的竞业限制期限最长为两年，本案双方约定竞业限制期限为三年并不导致竞业限制条款的无效，但超过两年的部分对双方均不具有约束力。
　　针对这个问题，笔者建议四个操作要点：
　　第一，在与劳动者签订劳动合同时合理地评估是否需要与其签订竞业限制协议。竞业限制制度的适用范围仅限于高层管理人员和负有保密义务的劳动者，部分用人单位为了防范风险与所有劳动者均签订竞业限制协议，该种操作不但起不到约束劳动者的作用，反而增大了用人单位的成本。
　　第二，竞业限制协议最好约定附条件生效的条款，在劳动者离职时用人单位可以选择协议是否生效。现实操作中，劳动者离职时再要求劳动者签订竞业限制协议往往难如所愿。入职时与劳动者签订竞业限制协议虽然容易达成一致，但在劳动者离职时，如果发现不再需要其履行竞业限制的义务，用人单位还要再支付补偿金更加得不偿失。因此可以在竞业限制协议中约定，如本协议在劳动关系解除或终止时，甲方（用人单位）向乙方（劳动者）发出书面通知要求履行竞业限制义务时生效，否则将视为甲方不再要求乙方履行竞业限制义务，并无需向乙方支付任何竞业限制经济补偿，乙方也无需承担竞业限制义务。
　　第三，竞业限制期间如果用人单位发现不再需要劳动者履行竞业限制义务，用人单位可以单方通知劳动者解除竞业限制协议，但需要支付三个月的经济补偿。
　　第四，竞业限制协议的约定应当符合法律规定，否则有被认定协议无效或者部分无效的法律风险。如竞业限制期间最长为两年，在竞业限制期间用人单位应当按月向劳动者支付经济补偿，竞业限制的适用范围应当属于高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。