犯罪中止与犯罪未遂区别初探

　　【案情简介】
　　2016年7月24日下午，被告人刘小二因宅基地使用上与父亲王大、继母李四发生矛盾并发生口角，遂对李四怀恨在心并产生杀害李四的念头。次日下午，刘小二在笔记本上给妻子留言嘱咐其把孩子带好，并打电话给其岳父让其帮忙照顧自己的孩子。当日，刘小二携带砍刀至李四家中，见李四一人在家，便拿砍刀，李四见状离开房间，刘小二追上后猛砍李四头部，李四用手护头致头部、手臂多处砍伤，后李四摔倒在地，假意昏迷，刘小二又对其腿部砍一刀后逃离现场。
　　【分歧意见】
　　关于本案的犯罪形态，控辩双方分歧很大：
　　辩方认为：被告人的行为成立犯罪中止。主要理由为：在犯罪过程中，被告人能够继续实施犯罪，但自动放弃，属于能达目的而不欲，是中止行为，属于犯罪中止。
　　控方认为：被告人的行为属于犯罪未遂。主要理由为：在犯罪过程中，被告人虽有过放弃暴力的客观行动，但未放弃犯罪意图，刘小二对被害人腿部又砍一刀后才离开，且放弃暴力行为后并未采取任何施救措施，其停止暴力应该是以为被害人已经死亡，系因陷入主观认识错误，属于意志以外的原因，并非自动放弃犯罪，属于犯罪未遂。
　　【学理探讨】
　　在故意犯罪中，犯罪中止和犯罪未遂是两个比较常见的犯罪特殊形态，在具体案件中往往难以区分，容易引发争议。笔者认为，本案被告人刘小二的行为构成故意杀人罪（未遂）。
　　分析如下：
　　一、中止犯和未遂犯的理论探讨
　　中止犯和未遂犯，即犯罪中止和犯罪未遂在罪犯层面的对应概念。关于中止犯和未遂犯，大陆法系有两种学理主张，即狭义的未遂犯和涵括中止未遂的广义未遂犯。主张从中止犯的成立条件上着手分析。德日刑法理论通说认为中止犯的成立条件有四点：第一，必须已经着手实行犯罪；第二，必须基于行为人自己的意志，即任意性；第三，必须有中止行为；第四，必须没有侵害结果。其中，任意性是区分狭义未遂犯和中止犯的关键。我国理论界均主张将中止犯从未遂犯中独立出来，使犯罪中止单独成为犯罪特殊形态中一类。我国现行刑法第23条规定：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。第24条规定：在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。在判断中止犯的自动性问题上，学界观点可概括为三种：第一，绝对自动论，认为自动放弃是在没有任何外界因素影响的情况下，自我主动放弃犯罪；第二，内因决定论，认为即使客观上存在影响犯罪进行的不利因素，只要行为人事实上放弃了犯罪行为，仍应当以中止犯论；第三，以主观说为主，以客观说为辅，即在认定行为人的自动性时，原则上以行为人的认识作为认定标准，在不能确定行为人的主观认识时，应以社会一般经验作为补充；主观说为目前通说，实务中多采纳此说。
　　二、笔者主张
　　主观说的通说，可以很轻松地判断是否具有自动性，但这种单纯以行为人的主观意志状态进行判断的方法很容易出问题。实践中可以这样判断是否具备自动性。
　　（1）行为人停止犯罪的行为应含有对自己先行犯罪行为的否定。这种否定不要求是积极的，只要是意识到自己先行犯罪行为是违反法律的，具有这样的否性评价即可。例如因对被害人的同情、怜悯而停止犯罪行为，便是对先行犯罪行为的否定。行为人停止犯罪的动机可能多种多样，但动机并不是自动性判断的对象。例如抢劫时，行为人可能怜悯被害人而停止，也可能因怜悯不远处落水小孩，为了救助该小孩而停止。前者的停止行为直接对应的是被害人，行为人意识到自己抢劫行为对不起被害人，具有否定性评价；后者的停止行为是为了救助孩子，行为人并未对抢劫行为作出否定性评价。
　　（2）行为人先行犯罪行为的反规范意思有明显弱化。如果行为人停止犯罪后，原先的犯罪意志并未明显弱化或者消除，即便行为人意识到自己行为的违法性，仍不能成立犯罪中止。一般而言，行为人原先的反规范意思会有明显弱化，不再追求危害结果的实现，至少是希望危害结果不发生。
　　三、被告人刘小二不是中止犯，而是未遂犯
　　本案被告人刘小二停止暴力行为不具有自动性，不能成立中止犯。被害人用手阻挡被告人的砍刀致手臂多处部位砍伤，失去了良好精神、身体状况，其假意昏迷，让被告人以为其已经死亡；对被告人而言，正因为被害人的这一变化，才停止暴力侵害行为，其停止侵害以后并未采取任何施救措施，而是对其腿上又砍一刀。由此可见，被告人停止侵害行为并未意识到自己先前行为对不起被害人。换言之，被告人停止犯罪时并不具有对先行行为的否定性评价，不符合行为人对先行犯罪行为有否定性评价的这一条件。因此，被告人刘小二停止侵害行为未完全符合自动性的条件，不能认定具有自动性，因而不能认定成立中止犯，而是属于未遂犯。理由是：被告人最终停止侵害是以为被害人已经死亡，误认为不用再实施暴力便可满足犯罪追求的非法利益。这种放弃犯罪从本质上看违背了犯罪意志，符合未遂犯的特征。
　　最终，法院以故意杀人罪（未遂）判处被告人刘小二有期徒刑四年。