试论侵害占有的侵权责任

　　【摘要】《物权法》第245条第1款第3分句的规范属性是一项独立的请求权基础而非指示参引性规范。占有应当得到保护，应当从物权法中寻求保护的途径，本文通过对占有性质的重述分析了通过侵权法对占有保护的不合理性。并对恶意占有的相对保护提出意见，认为对恶意占有的保护不应完全对抗所有权人。
　　【关键词】占有保护；侵害占有；侵权责任；制度完善
　　一、保护占有的正当性分析
　　关于占有的性质，学界向来存在争议，大致有两种主张，一种是权利说，一种是事实说。我国《民法总则》第五编名为占有而非占有权说明在立法层面，占有事实说得到了肯定。不论占有是一种权利、事实亦或法益，对占有的保护却是毋庸置疑的。近代通说认为如果某人对特定物存在事实上的支配，即使法律应有之状态不同，也应给予保护不允许私力加以侵害，否则不足以维持社会和平与秩序，对扰乱这种事实状态的人，占有人得请求返还，消除危险，排除妨害。这是对占有进行保护的外在理由。占有回复请求权使得占有脱离本权获得独立保护，其法律意旨有三：1、通过保护占有，保护占有背后（以占有为内容的）物权；2、通过保护占有，保护占有背后的债权（因债权人不能享有物权请求权）；3、维护社会平和即物的归属秩序，禁止任何人以法律禁止的私人力量擅自剥夺他人的占有。公民的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。占有的不动产被侵占的，占有人有权请求返还原物。对于占有保护的正当性，全国人大法工委的解释是：占有保护的理由在于，已经成立的事实状态，不应受私力而为的扰乱，而只能通过合法的方式排除，这是一般公共利益的要求。
　　二、对占有物损害赔偿请求权不属于独立的请求权基础的反驳
　　（一）占有性质的重述
　　1。占有是一种事实而非权利。若占有是一种权利，其可归为物权法上的权利或者人格权法上的权利。如果将其视为物权法上的权利，由于物权法上没有规定占有权，则违反了物权法定原则。
　　2。纯粹的占有并不能产生任何直接的利益，占有的作用是通过占有后一系列的行为体现出来的，对占有的保护更多的是一种对期待可能获得的权利的保护。比如说占有黄金将其深埋于地下，不做任何后续的处理，行为人自然对黄金充分的占有，但却无任何利益获取，除非将黄金买卖，互易以获得金钱或其他利益。又如，拥有一套房屋，存在事实上的支配，但不对房屋进行使用，不出租，不居住，占有人也无法从中获取利益。虽然说不使用就无法获得利益，使用是体现占有之事实上的支配最有效的表现。又如收藏品，即使占有人通过欣赏来获取事实状态，不会引起法律上正面或负面的评价。
　　（二）占有损害赔偿请求权规范属性
　　众所周知从侵权概念起源契合了矫正正义的要求。因为原初的权利配置状态被扭曲，然后需要恢复原状，这体现了侵权法救济上以恢复原状作为最高目标。首先侵权行为法所保护的原处的权力配置需得到法律上的认可，因此以事实作为侵权法所保护的对象有悖侵权行为法的立法目的。简言之，侵权法保护的应该是权利而非事实。《物权法》第245条第1款第3分句适用侵权行为的行为规范是不恰当的，并且有违请求权基础的基本理念。按照请求权学说体系，某人的所有权被侵害对所有权人来说首先产生的并不是诉权，而是返还原物、赔偿损害等请求权，该请求权被拒绝时，则有诉权之产生。按照《德国民法典》，所谓的请求权是指向他人请求作為或者不作为的权利。而学说上所谓的请求权规范基础，又称为请求权基础，是指可供支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范。由此可见，在实物中若能找到一个案例，这个案例是按照《物权法》第245条第1款裁判的，说明占有损害赔偿请求权属于独立的请求权基础。而在实务中，这样的判例并不少见。i
　　三、侵害恶意占有损害赔偿的制度完善
　　侵害占有造成损害的应当承担损害赔偿责任。对于侵害占有损害赔偿所保护的占有范围，目前立法上规定有占有保护制度的国家均一致认为，合法占有（又称有权占有）受法律保护，侵害合法占有造成损失时占有人有权要求侵害占有的损害赔偿。而对于无权占有（非法占有）是否以及在何种程度上可以请求损害赔偿，各国的立法和学理尚存在不同认识。恶意占有不具有法律上的终局性，对恶意占有保护虽有必要，但应该是一种相对的保护，在立法层面绝不应该对恶意占有进行绝对的保护。若对恶意占有人之占有进行绝对的保护，将出现权利人向恶意占有人行使请求权未果反而向恶意占有人赔偿的尴尬局面。这种情况，既不符合资本主义个人所有权神圣原则，也不符合中国传统的道德伦理观念。如何在立法层面解决这一矛盾？对此可以在物权法中规定，占有虽受保护，但在权利人给出合理证明足以证明占有人为无权占有，无权占有人仍不返还的，由无权占有人自行担责；权利人行使权利不应超出必要限度造成损害。在紧急情况下权利人可以先不出示证明，但应当嗣后作出补充。行使权利超出必要限度造成损害，无法出示证明的应承担侵权责任。
　　注释：
　　i单平基。侵害占有损害赔偿请求权的解释论《物权法》第245条第1款的规范适用〔J〕。山东社会科学，2016（05）：626976。
　　【参考文献】
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　　〔3〕王泽鉴。侵权行为。第3版〔M〕。北京大学出版社，2016。
　　〔4〕章正璋。论侵害占有的损害赔偿责任〔J〕。江苏社会科学，2015（1）：166172。
　　〔5〕吴香香。论侵害占有的损害赔偿〔J〕。中外法学，2013，25（3）：598617。