试论雇佣关系中之转承责任及其构成

　　摘要：雇用人对受雇人致人损害所承担的转承赔偿责任，是侵权损害赔偿理论中的一个重要课题，在司法实践中屡有发生。本文主要围绕雇佣关系中之转承责任及其构成展开论述，希望可以为相关从业者提供一些有价值的参考。
　　关键词：雇佣关系；转承责任；构成
　　改革开放以来，由于国家鼓励和扶持私经济的发展，同时由于国企改革，国家还无力完全解决大量劳动力就业等问题。因此，在经济领域和社会生活的其他方面出现了多种多样的雇佣劳动形式：例如个体户的雇员，家庭中的保姆，蓬勃兴起的打工潮，以及资企业中的雇佣劳动制度等等，不仅丰富了我国的劳动制度形式，也促进了生产力的发展，雇佣劳动形式的大量存在，就为受雇人致他人损害提供了极大的可能性，也就有了雇用人的转承赔偿责任的客观存在。
　　一、侵权行为转承责任的概念及特点
　　所谓转承责任是指责任人为他人的行为和为他人的行为以外的事实所致损害负有的赔偿责任。它的内含、外延都与《民法通则》中所规定的特殊侵权行为完全相同。一般侵权赔偿责任是为自己的行为承担法律后果，因此是直接责任，而特殊侵权赔偿责任是为他人的行为所致的损害承担法律后果，因而是间接的责任，转承的责任或者说延伸的责任。
　　侵权行为转承责任有以下的特点：
　　（1）转承责任人与致害行为人相分离。在一般侵权行为中，责任人与行为人是同一人，而在转承责任中，转承责任人与行为人并非为同一人，责任人并无致害他人的行为。
　　（2）转承责任人为致害行为人承担责任须以他们之间特定关系存在为前提这种特定关系，表现为隶属、雇佣、监护、代理等身份关系，当致害行为人与转承责任人之间存在这种特定关系的时候，虽然转承责任人没有直接实施侵权行为，也未授意致害行为人实施侵权行为，但由于转承责任人在与致害行为人的特定关系中所处的带有支配性质的地位，决定了转承责任人在损害赔偿中义务主体身份的替代性产生。转承责任人是赔偿义务主体，承担赔偿责任。
　　二、侵权转承责任赔偿的类型
　　侵权转承责任的赔偿，根据其性质和行为人的主观过错形态，可以分为以下两种基本类型：
　　不可追偿的转承赔偿责任。它是指转承责任人承担了转承责任后，不得向致害行为人进行追偿，责任完全由自己承担。如国家机关工作人员及受雇人在执行职务过程中致他人损害而行为人没有过错的转承赔偿，以及《民法通则》第133条规定的监护人的赔偿等。这种赔偿责任应完全由转承责任人承担。
　　可追偿的转承赔偿责任。是指致害行为人因过错行为致害他人而由转承责任人承担转承责任后，转承责任人可以向过错行为人追偿。在雇佣关系中，如果在受雇人有过错的情况下，仍由雇用人完全承担赔偿责任，这样容易养成受雇人疏于职守的恶劣习惯，使雇用人的合法权益受到侵害，有悖于公平责任原则。这种可追偿的转承赔偿责任在1992年月1日起施行的《道路交通事故处理办法》中有类似的规定。但是，机动车驾驶员在执行职务中发生的交通事故，负有交通事故责任的，由驾驶员所在单位或者机动车的所有人承担赔偿责任，驾驶员所在单位或者机动车所有人在赔偿损失后，可以向驾驶员追偿部分或者全部费用。此外，《中华人民共和国行政诉讼法》第68条第二款也规定：在行政机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的行政机关工作人员承担部分或者全部赔偿费用。这种可追偿的转承责任，实际上是在转承责任人承担赔偿责任之后又产生的一个损害赔偿法律关系，权利主体是转承责任人，义务主体是有过错的致害行为人。此种损害赔偿法律关系，一般可在行政程序中解決，如发生争议，亦可诉讼于法院。
　　三、雇用人转承责任的构成条件
　　雇用人的转承赔偿责任是雇用人对受雇人在执行职务中致人损害所应承担的责任，雇用人转承责任的构成必须具备以下条件：
　　（一）第三人的损害是受雇人所造成的，而不是由雇用人本人造成的
　　雇佣关系的存在是雇用人承担民事责任的前置条件，确定雇用人的责任，首先要确定雇用人与受雇人之间有无事实上的雇佣关系。看看双方有无雇佣合同，如果双方未以书面形式订立雇佣合同，则考察其是否有口头协议，是否已形成了事实雇佣关系，受雇人有无报酬，受雇人有无提供劳务，是否受雇用人选任，这里值得注意的是，受雇人必须是为雇用人所选任并为提供劳务的人，在其直接监督下执行受雇任务的不是受雇人。这点极易将受雇人与加工承揽关系中的承揽人混淆起来。众所周知，定作人与承揽人之间，承揽人虽为定作人所选任并为之提供服务，但承揽人系独立工作，不在定作人的直接监督之下，其完成工作时，不受定作人的意志所支配。而受雇人是按照雇用人的指示，利用雇用人提供的条件，以自己的技能为雇用人提供劳务，直接为雇用人创造经济利益和其他物质利益，雇用人向提供劳务的受雇人支付劳动报酬，受雇人在受雇期间，其行为受雇用人的意志所支配和约束，在完成工作过程中，受雇人按照雇用人的意志所实施的行为，实际等于雇用人自己所实施的行为。损害事实虽系受雇人直接造成，但雇佣人对受雇人的选任、监督、管理上的疏于注意，是损害事实得以生的主要原因。因为损害事实是由受雇人在执行职务过程中发生的，雇用人理应承担赔偿责任。
　　（二）受雇人的行为须为执行职务过程中的行为
　　受雇人是否执行职务，是雇用人承担转承责任的决定性因素。雇佣人只能对受雇人执行职务行为所造成的损害承担民事责任，在如何界定受雇人的行为是否为执行职务的标准上，一般有三种观点：一是雇用人的主观意志说，即以雇用人的主观意思表示为执行职务的范围，以雇用人所指示办理的事项为限，若受雇人的行为超出雇用人所指示之范围，则不为执行职务；二是受雇人的主观意志说，即以受雇人的主观意思表示为受雇人的行为，如是依雇用人之指示所实施，则为执行职务的行为，反则不是。
　　在我国现阶段确立雇用人的转承赔偿制度是十分必要的。广大法律工作者在司法理论和实践中也不应忽视对此的研究与探讨，使之更趋完善。
　　参考文献：
　　〔1〕郭明瑞。民事责任论。中国社会出版社，1999。
　　〔2〕王泽鉴。民法学说与判例研究。中国政法大学出版社，1996。
　　〔3〕陈卫佐译注。德国民法典。法律出版社，2010。
　　作者简介：
　　贾旭东（1972。7～），男，浙江金华人，大学学历，浙江恒霁律师事务所专职律师，金华仲裁委员会仲裁委。主要研究领域刑事辩护，建筑房地产，人身侵权。