腾讯诉荔枝三体音频侵权，全额获赔500万！耳朵经济时代来了

　　近期，腾讯起诉荔枝App《三体》音频侵权案全额获赔500万元典型案件获选上海法院版权保护典型案例。
　　作者曹成成北京金诚同达律师事务所
　　编辑墨客
　　当下音视频技术日益成熟，主打音频的互联网产品层出不穷，耳朵经济已初现规模效应，用户看影视剧、纸质电子书延伸为听影视剧、音频书，音频成为视频与文字作品的补充形式迅速崛起。
　　无论是长期专攻知识付费的得到、知乎live专栏，微信读书音频栏目衍生的微信听书、以小众文化走红的各类播客，抑或各类视频网站插入的音频栏目，音频可提供丰富内容的同时，实现碎片时间的高效利用。
　　近期，腾讯起诉荔枝App《三体》音频侵权案全额获赔500万元典型案件获选上海法院版权保护典型案例，对司法实践中音频作品的侵权认定及赔偿标准有所启发，本文简单梳理音频的常见传播形式、所需授权及平台注意义务等著作权保护相关问题。〔1〕
　　01关于音频的常见传播形式
　　音频并非《著作权法》法定作品类型，涉及文字、音乐、戏剧、曲艺、视听作品的利用，可单独使用或结合文字、视频画面等改编使用。鉴于音频的受众范围和利用形式区别于视频，不同场景下音频的利用形式、授权链条、牵涉主体利益可能均有所不同。
　　现阶段，音频传播形式包括音乐作品、有声书、广播剧、影视剧原声、影视剧解读音频及广播电台节目等。其中，音乐作品、戏剧曲艺原声、广播剧、广播电台节目较大可能属于合作作品，影视剧解读、部分有声书、影视剧戏剧曲艺等解读音频较大可能属于演绎作品，不同的音频传播形式涉及的权利主体不同，音频的权利归属与处分规则可能也不同。
　　类型
　　传播形式
　　音乐作品
　　音乐作品属于最早、使用最广泛的音频传播形式，风格各异的音乐类App区分付费与非付费用户，再将付费用户细分音质、大IP歌曲额外付费等模式，上游签订版权授权合同、下游注册用户使用App打造丰富多彩的音频传播生态。其中，音乐除聆听外，可能还会作为综艺节目背景音乐、泛娱乐形式加以利用。如QQ音乐、酷狗音乐、网易云音乐等。
　　有声书
　　有声书将纸质文字转化为音源播放，文字作品的使用形式由视觉阅读转变为听觉获取，主要分为AI形式和人工朗读，其中AI形式仅是将文字作品内容通过机器朗读，此种朗读仅为获取文字作品本身的信息量，未出现新增的独创性，故基本不会涉及改编权或音频书籍本身成为改编作品。相对于较为机械的AI形式，人工朗读形式可能呈现千人千面的丰富性，同一部作品可因不同主体的声音演绎成为完全不同的作品，声音演绎主体甚至可以成为超越作品本身的独创性存在，目前市场成熟产品如凯叔讲故事系列。此种人工朗读文字作品的音频传播形式，更可能涉及文字作品的改编权的范围，具有新增独创性的更大可能性。如樊登读书、企鹅FM、微信听书等。
　　广播剧
　　广播剧主要以语言、背景音为手段，由机械录制而成的戏剧形式，主要有说书式广播剧、原创广播剧、情景喜剧式广播剧等。广播剧比有声书添加更多有别于原文字作品的独创性内容，有声书主要是依靠声音演绎者，主体性依赖很强，但广播剧掺杂更多的背景音、添加多种特色音效等创造出更丰富、宏大的声音世界，同时也会投入更高创造成本，认定权利使用与侵权行为将面临更多的复杂性。
　　影视剧原声
　　无论是听影视剧还是原声作品，皆是快节奏生活中部分年轻人精神生活的替代品，影视剧属于典型的视听作品，由连续的画面与声音构成，互联网技术的加持让影视剧声音与画面剥离使用成为可能，影视剧原声作品全部抑或节选，作为视听作品的部分，单独使用影视剧画面、单独使用影视剧原声都层出不穷，前者如涉截屏解说的三生三世十里桃花案，后者如完整电影音频的我不是药神案。
　　戏剧曲艺原声
　　主要利用形式同于影视剧原声，戏剧曲艺原声比影视剧原声更重视音频传播渠道的利用和营利。
　　影视剧戏剧曲艺等解读音频
　　影视剧解读作品涉及原作品的二次创作，UP主根据个人兴趣、影视剧内容等进行名为解读并推荐该作品，影视剧解读音频作品中或多或少涉及影视剧原声。
　　广播节目
　　广播电台的音频节目作为典型的音频形式，使用方式广泛，广播节目的制作常见由主持人与背景音乐组成。
　　02关于音频传播形式所需授权
　　音频传播形式主体复杂、内容多元，音频作品或音频制品涉及著作权与邻接权两种权利体系，使用音频需多重主体的授权方可合法有效。
　　司法实务中，笔者认为需区分音频属于作品还是录音制品：其一，音频属于作品、归属于著作权保护体系，如作为文字作品的有声书、音乐作品等，再进一步划分当音频作品属于合作作品，按照相关规定获得多重权利主体的授权。若音频属于演绎作品，如极具特色的人声阅读形成新作品的有声书，对原文字作品添加新的独创性、电影影视剧音频解读，除信息网络传播权的授权，还涉及改编权授权。
　　如（2019）粤03民终730732号判决确认：因两合同已明确解释：对汉语听书的专有权利，指将文字作品通过朗读等形式转换为汉语有声读本，并公开发表及复制发行（包括信息网络传播、广播）。故根据前述授权限定的权利内容，是通过对涉案作品的朗读等形式转换为汉语有声读本，并非根据原作品创造出新作品。〔2〕
　　再如腾讯公司起诉荔枝App《三体》音频侵权案，腾讯公司主张荔枝App侵犯改编权、复制权和信息网络传播权，法院认为涉案侵权音频仅是针对权利作品仅进行朗读，朗读行为未改变文字表达的方式，不属于改编行为。〔3〕司法实践的难点在于音频构成演绎作品的独创性要求，原作品产生新的独创性则认为侵害改编权，但若无新的独创性，仅侵害复制权信息网络传播权。
　　其二，若音频以录音制品形式出现，依据《著作权法》第四十四条之规定，应获得录音制作者和作品著作权人的双重许可。如上海知识产权法院认为：音频节目《香火》由案外人上海倾听公司录制，麦克风公司作为有声读物《香火》录音制品的被许可人在通过信息网络传播录音节目，未获得著作权人的许可，侵犯作者的信息网络传播权。〔4〕
　　实践中，无论音频节目以何种形式传播，尽可能明晰音频节目的使用形式及授权主体的权限，明确该种传播形式所需的授权权项，避免出现获得授权不全面构成侵权性使用的发生。
　　如荔枝App《三体》音频侵权案，腾讯公司得到的授权权项可作参考：乙方将文字作品授权给甲方，授权内容名称为《三体》，授权方在授权期限之内仅许可被授权作品录制成音频作品，且仅将授权作品著作权之信息网络传播权在音频作品业务范围内授予被授权方。
　　授权使用方式为乙方将授权作品的录制成音频作品的权利独占性授予被授权方，被授权方有权在授权期限内将其改编录制成音频作品，改编录制完成后的音频作品的著作权及录音制作者权利归甲方永久所有。完成后音频作品以任何形式进行使用，包括录制现场直播复制信息网络传播等。
　　实践中，应准确识别上游版权的合法授权权限，避免因技术发展、业务模式等出现新玩法致使新的使用形式无法归纳到已有的授权条款，如授权明确权利仅为信息网络传播权但实际后续利用可能涉及改编权的权项，建议拟定条款时涉使用行为多用兜底、开放性条款，避免因授权协议写明信息网络传播权复制权限制合同条款按照真实意思表示进行解释的空间，将此类新传播形式产生的利益通过合同条款事先进行分配，避免通过司法判决确认新传播形式增量利益的归属。
　　03关于音频传播形式之常见争议
　　著作权的侵权认定标准为接触相似，不同作品的相似性比对方法、认定标准可能存在些许差别，对于原声、原片、原书朗读类或运用较为传统的相似性比对较易，权利人对于大批量的侵权音频无法一一证明，举证义务较重，裁判者可能根据音频标题涉及作品名称、主角名称、知名情节等直接推定属于音频作品，运用举证责任倒置要求被告证明涉案音频与权利作品录音制品音源不一致。
　　如爱奇艺《奇葩说第三季》诉天翼阅读侵害信网权案，二审法院认定爱奇艺公司制作的《奇葩说第三季》以视频形式呈现，天翼阅读公司的《奇葩说第三季》侵权作品以音频形式呈现，天翼阅读公司未提供证据证明其网站播出的侵权作品音频与爱奇艺公司享有著作权的《奇葩说第三季》在音源内容上不一致，故根据在案证据可以认定上述作品具有音源一致性。
　　另，部分判决依据实质性替代标准推定两者音频相似，如收听影视剧音频形式、电影截图配合文字解说，在《我不是药神》音频案中，一审判决确认整段电影音频构成对原电影作品的实质性替代，侵害电影作品的信息网络传播权，虽二审过程中原告撤回起诉，一审判决虽无法生效，一审判决关于音频作为原电影作品构成对原电影的实质性替代侵害信息网络传播权。〔6〕
　　北京互联网法院审理的三生三世十里桃花案电影图片解说案，亦采取电影图片属于电影作品的部分，构成实质性替代侵害电影作品的信息网络传播权，与音频作品构成对权利音频如出一辙。〔7〕
　　司法实践中，作品是否构成权利作品的实质性替代过于宽泛，通过实质性替代标准认定侵权的具体证成路径并不清晰，完整的电影画面截图、完整电影原声构成实质性替代较易认定，剪辑部分画面、插入原声片段加入自己的创作是否构成实质性替代，不可一刀切定性，应对个案进行特定分析。笔者认为，旨在评论、点评、介绍甚至推广的使用音频等行为，因效果上构成实质性替代的可能，认定实质性替代行为应由权利人承担更高的证明标准，裁判者应谨慎分配证明责任。
　　另一方面，伴随着音视频技术的广泛使用和成本降低，音频作品具体的使用价值是否充分被市场肯定、是否形成如文字作品、视频作品等成熟的定价机制，不得而知。
　　音频传播形式可参照《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准（2020年）》第3。1条至第3。11条之规定对于音乐作品的损害赔偿标准，但对于其他典型音频形式并未作出明显规定，是否可参照适用存在争议。
　　该规定明确指出，音乐作品的法定赔偿可考虑特别因素包括：音乐作品的类型、音乐作品的曲长、音乐作品是否由著作权集体管理组织管理等，区分复制、发行、在线播放、下载、公开现场表演、经营场所播放背景音乐、广播、直播、广告使用等情形。
　　另，对音乐作品本身的知名度及特殊侵权情节予以酌加计算：擅自将涉案音乐作品作为主题曲；擅自在热内综艺节目中使用涉案音乐作品；被诉侵权作品位列榜前列等。目前，音频传播形式并无明确的判赔标准，部分判决判赔无具体的说理，判赔额差距过大，如（2020）京73民终235号，涉案作品作为一档语言类脱口秀节目，相比于视觉影像，表演者的语言表述是节目的核心，更能彰显节目的独创性。
　　在爱奇艺公司未提交其遭受损失数额及天翼阅读公司获利数额的相应证据情况下，一审法院综合考虑涉案作品知名度、市场影响力及数量、涉案作品是否处于热播期、天翼阅读公司的主观过错程度及其对涉案作品的使用方式等因素对赔偿损失数额予以酌定，判赔4万。
　　再如近期热议腾讯诉荔枝App《三体》音频侵权案，法院依具体案情，综合考量涉案作品知名度较高，荔枝公司侵权规模较大、主观过程程度较大、侵权主播数量及主播粉丝数量多、侵权音频数量较大、播放量较大、侵权时间段为作品热度较高时间段等因素酌情确定赔偿金额，全额支持判赔500万。
　　04关于互联网平台传播音频的注意义务
　　正如腾讯诉荔枝App传播《三体》音频案，腾讯起诉荔枝App用户上传《三体》音频的行为，荔枝App构成直接侵权和帮助侵权，主要侵权情节包括荔枝App未提供上传用户信息、对上传作品存在技术推荐、未及时删除断开链接等。
　　司法实践中，网络服务提供者对于用户上传音频作品的行为的注意义务标准，取决于上传用户与平台合作模式及平台对音频作品的设置等因素，笔者简单从互联网平台与用户合作模式、平台营利行为及平台对音频作品的设置稍作论述。
　　关于互联网平台与用户的合作模式，主要包括签约优质作者、内容合作分成、对部分用户内容进行技术层面的流量引入等，合作模式反映平台介入内容传播的程度，亦决定平台的注意义务。目前司法实践中，互联网平台与用户存在合作、互联网平台存在营利即大概率推定平台对侵权行为存在过错，认定权利人完成平台明知应知的初步举证责任，平台需针对该种否定事实予以举证，即平台对营利原因及合作方式不明知应知侵权行为的存在。
　　正如卡尔夏皮罗经典著作《信息规则：经络经济的策略指导》提到：合谋与合作是存在区别的，不应仅以存在合作即认定双方存在合谋行为，认定平台存在过错。平台与用户合作日益频繁、场景深度接入，如互联网直播行为，应仔细区分互联网主播来源、合作方式及直播细分场景等，不应一刀切认定存在合作模式即推定平台应知明知侵权行为。
　　关于平台的营利行为。互联网平台的营利行为并非原罪，暂且不论平台运营、推广均存在相当成本，一般情况下平台的营利只是平台应知明知的初步证明，裁判者较大可能将举证责任转移至平台，由平台证明不存在应知明知过错。
　　尤其当平台因某种商业模式获取全部权益或很高的收益分成的情况下，且侵权行为发生概率也较高，平台应承担相匹配的更高的审查义务，简单的通知删除无法匹配其应承担的责任，平台可采取一揽子版权采购等方案，避免平台出现大范围侵权的情况。〔8〕具体个案中，平台的注意义务判断需综合考虑多种因素，平台相匹配的审查义务和预防措施应当同平台收益和侵权发生概率呈正比关系。
　　关于平台对音频作品的设置。互联网平台对音频作品的设置直接影响平台明知应知过错的认定，部分案件中音频属于用户上传，但网络存储空间服务提供者对音频作品设置【节目榜单】【热门推荐】【作品分类】【内容简介】【描述性】等较大可能会认定互联网平台存在过错。〔9〕
　　目前，争议较大的是互联网平台运用算法推荐传播用户上传作品的行为的定性，平台使用技术推荐音频的行为与推荐视频的行为注意义务是否有差别，仍不确定。
　　对于视频的算法推荐行为，已出现在先判决认为算法推荐技术提升平台的注意义务，如爱奇艺与YY信息技术公司等《老九门》侵权案XX公司将各类热播影视作品按照主题、内容主动进行选择、整理、分类推荐，并通过设置视频分类、智能索引、话题编辑等方式推荐侵权视频，XX公司存在主观过错，对被诉侵权视频的信息网络传播起到帮助作用，应当承担帮助侵权责任。〔10〕
　　再如爱奇艺诉头条《延禧攻略》侵权案，涉案短视频均集中在字节公司专门设置的西瓜视频推荐首页视频的视频栏目，位置非常明显，且并非混杂于文字、图片、音频等多种内容，形式、类型等文件之中，因此识别的难度相对较小尽管字节公司在本案中实施信息流推荐所基于的算法推荐技术本身不针对某一短视频的具体内容进行识别，但不能作为无法知晓今日头条App中涉案侵权情况的结论。
　　对于音频的算法推荐，音频的算法推荐司法实践尚无定论，但算法推荐技术对平台注意义务的提升应类同于视频平台，如腾讯诉荔枝App《三体》音频侵权案，一审判决认定荔枝App传播《三体》出现的音频传播形式，用户上传音频的名称标注三体刘慈欣，部分主播对于《三体》是全集录制播放，在部分主播播放三体音频的页面下方含有大家还在听你可能还喜欢优质播单推荐，链接主播名称有的包含三体，有的不包含三体，被推荐的主播粉丝数达到几千人甚至上万人。，但二审判决对上述行为未作为侵权行为予以评价。
　　注释：
　　〔1〕2021声音探索者大会暨北京广播节音频版权论坛在京举办，北京广播电视台、中国人民大学知识产权学院、北京大学知识产权学院、首都版权协会与法律发展基金会在论坛上共同发布保护声音作品著作权公开倡议书
　　〔2〕（2019）粤03民终730732号
　　〔3〕（2021）沪73民终818号
　　〔4〕（2016）沪73民终30号
　　〔5〕（2020）京73民终235号
　　〔6〕（2019）京0491民初663号，（2020）京73民终187号
　　〔7〕（2020）京0491民初7460号
　　〔8〕《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十一条
　　〔9〕《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十条
　　〔10〕（2021）苏0211民初8222号、（2022）苏02民终4040号