浅析未登记不动产抵押合同的责任承担

　　摘要：不动产抵押未办理抵押权登记，抵押不成立，并不意味着抵押合同就对债权的实现毫无作用。区别于担保法之规定，根据物权法，抵押合同发生效力与抵押权生效是两个不同的法律事实，亦存在不同的法律要件，合同只要依法成立即生效，因此，即使未产生法律效力的抵押权不具备优先受偿的法律效果，亦不影响依法成立的抵押合同受到法律保护。本文中笔者通过梳理不动产抵押合同的法律规定，结合现行司法实践操作，简要阐述未登记不动产抵押合同的责任承担问题。
　　关键词：未登记不动产抵押合同；抵押登记请求权；连带清偿责任
　　在现实中，由于当事人缺乏法律专业知识或诚信意识淡薄，时常出现只订立了抵押合同但未到相关部门作相应登记，而此时担保人是否需要承担责任或如何承担责任则成为争议关键与纠纷所在。根据我国立法体系的推进与完善，我国对物权变模式从登记合同生效主义模式转变至债权形式主义模式，因而对未登记不动产抵押合同效力的认定亦产生了变化，从而影响着未登记不动产抵押合同的责任承担问题。
　　一、未办理物权登记不影响抵押合同之效力
　　关于担保物权，我国主要由《民法通则》《担保法》《物权法》进行规定与约束，它们存在一致性的联系，也存在法律适用中的冲突。
　　（一）担保法规定未登记合同无效
　　我国1995年颁布实施《担保法》，其中《担保法》第42条规定需要办理抵押登记的财产的范围包括：（1）无地上定着物的土地使用权；（2）城市房地产或乡（镇）、村企业的厂房等建筑物；（3）林木；（4）航空器、船舶、车辆；（5）企业的设备和其他动产。此外，《担保法》第41条明确规定，如果上述应当办理抵押登记的，该抵押合同自登记之日起生效。
　　由此可知，依照上述规定，不动产抵押合同生效要件之一为办理抵押登记，如未办理抵押登记，不仅抵押权无法设立，而且建立在当事人合意基础上的抵押合同亦未生效。因此，在司法實践中，法院将《担保法》第41条的规定作为裁判的重要依据，针对未办理抵押登记的不动产抵押合同，法院均认定为无效合同，且债权人和担保人之间不存在抵押法律关系。然而这种做法，对于债权人的利益显然缺乏保障，也引发一系列的争议，部分学者认为未登记合同无效违背合同契约自由的原则，公权力不应过分介入契约而应保持克制从而达到鼓励交易的目的；同时，若抵押合同需登记后方可生效，则意味着进行登记时的依据其实是一个未生效的合同，那么行政机关以未生效合同为依据作出登记的行政行为合法性也有可能争生纠纷，因此可能会存在逻辑上的混乱。
　　（二）物权法规定未登记不影响合同效力
　　基于我国立法对物权变动模式的探讨与研究的不断深入，2007年颁布实施了《物权法》则作出与担保法相反之规定。《物权法》第15条规定，除法律另有规定或合同另有约定外，不动产物权合同自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力。同时，《物权法》第187条规定，以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、部分方式取得的荒地等土地承包经营权、正在建造的建筑物进行抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。根据上述规定可知，抵押自登记时设立，但是否办理物权登记并不影响抵押合同的效力。
　　有关《担保法》与《物权法》之间的法律适用冲突，根据新法优于旧法的原则，对于抵押合同之效力认定，应适用《物权法》。因此，《物权法》明确了我国实行物权、债权区分的原则，即抵押合同的生效与抵押权的生效存在不同的法律要件，物权是否生效与作为债权的合同的生效并不挂钩。因此，即使未生效的不动产抵押权不产生优先受偿的法律效果，亦不影响依法成立的不动产抵押合同受到法律保护。而在司法实践中，这一观点也逐渐为法院所接受，作为判决类似案件的依据。
　　二、未登记不动产抵押合同的责任承担
　　（一）抵押登记请求权的行使
　　《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第56条规定，如果是法律规定的必须办理抵押登记后才生效的合同，该类合同签订后，抵押人拒不办理抵押登记的，并因此造成债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。笔者认为，一旦双方达成一致协议订立了抵押合同，那么双方就具有义务共同办理相关手续以保障抵押权的实施，其中关键就是登记义务，这种义务是具有约束力的，因此如果抵押权人怠于办理登记，债权人有权向法院起诉要求抵押权人配合办理相应的抵押登记，司法实践中存在相应的债权人行使该抵押登记请求权之案例，法院基本亦予以支持；但如果抵押人已明确拒绝或拒不配合办理，那么则可视为抵押权人违反合同义务，若因他违反了该部分合同义务的行为造成守约方（债权人）损失的，其理应承担相应的违约责任。根据《合同法》第19条规定，拒不办理抵押登记的抵押人承担的违约责任应相当于其违约行为给守约方造成的损失，该损失且包括合同履行后可以获得的利益，但要遵守可预见原则。
　　（二）抵押人承担基于合同的连带清偿责任
　　《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第7条规定，在主合同有效而担保合同无效的情况下，如债权人不存在过错的，担保人与债务人应对债权人的经济损失承担连带赔偿责任；如债权人与担保人均存在过错的，担保人承担的责任不应超过债务人不能清偿部分的12。简而言之，担保人承担的过错责任是不以抵押物价值为限的连带清偿责任。
　　同样的，根据最高人民法院审理的侯向阳与商都县众邦亿兴能源材料有限责任公司、韩福全等民间借贷纠纷案（案号：（2015）民申字第3299号）等经典案例，裁判观点已明确因未登记不影响抵押合同之效力，因此在合同仍然有效之情况下，债权人可基于抵押合同向抵押人主张在抵押物的价值的范围内对债务承担清偿责任。
　　因该连带清偿责任的基础仍为合同违约责任，而抵押权因未登记而发生法律效力，亦不产生优先受偿的法律效果。而对于债权人来说，与抵押权的优先受偿性相比，基于合同而需承担违约责任来实现债权而言相较保障力度较弱。笔者认为，根据现行《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第516条的规定，如果没有进入破产程序，普通债权则是按照财产保全顺序、申请执行的查封、扣押和冻结财产的先后顺序清偿。所以债权人在可以请求保全债务人相关财产的同时申请保全抵押物，若抵押物已被抵押人转让，则可申请在抵押物价值范围内保全抵押人的其它财产，以确保将来申请执行时的优先顺需，从而可能达到类似于抵押权的优先受偿性的法律效果。
　　三、小结
　　综上分析，基于我国现行法律适用的物权、债权区分的原则，是否办理物权登记与抵押合同是否发生效力并不挂钩。因此，未办理抵押登记并不能当然免除抵押人承担责任的义务与可能性，因此抵押人不要以为只要拒不办理抵押登记就可免于承担担保责任。而未办理登记的不动产抵押合同也并非毫无作用，只要不动产抵押合同成立，那么抵押权人仍然可以通过不动产抵押合同向抵押人主张相应权利。
　　参考文献：
　　〔1〕王建。试论物权变动模式的立法选择。法学研究，2015（02）。
　　〔2〕范小华。未办抵押登记的不动产抵押合同中抵押人责任研究。法律适用，2015（04）。
　　〔3〕潘志江，沈君。不动产抵押合同但未办理抵押登记的责任承担。人民司法，2013（06）。
　　〔4〕张淑君。以登记为生效要件而未登记的抵押合同。求索，2011（05）。
　　作者简介：
　　段燕山（1980～），男，湖北竹山县人，现居住地广东省东莞市，民族：汉，学历：研究生。研究方向：民商事法律、行政法学。