浅谈公证机构参与司法辅助工作

　　摘要：目前，公证机构由于自身的优势，在参与司法辅助工作以及进一步深化多元化纠纷解决机制中可以发挥重要的职能作用；但公证机构自身面临的问题，将会导致公证机构根本无法承担这些职能作用；公证机构极有必要以此为契机，正视问题，进一步推进自身的改革及转型。公证机构改革过程中必须解决公证机构的体制、身份问题，在此基础上，整合现有公证机构，设立新的公证机构，引入完善的激励机制。
　　关键词：司法辅助；公证改革；公证职能
　　一、引言
　　随着最高人民法院发布《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》，司法部、最高人民法院下发《关于开展公证参与人民法院司法辅助事务试点工作的通知》，各地公证机构与法院的对接工作也开始逐步展开。但是，这仅仅局限于各个大中城市的公证机构。公证机构参与司法辅助工作在目前实际上面临无法克服的先天缺陷，随着这一项工作的深度推进，这种缺陷的负面影响会越来越显现，最终的结果就是公证机构参与法院对接、参与司法辅助工作这一具有时代创新意义的提议被束之高阁，最终伦为政绩、政治口号，而公证机构也不可能在多元化纠纷解决机制中确认自身的价值和意义。当务之急，应当进一步推进公证机构改革，使其更加符合社会的需要及民众的诉求。
　　二、公证与司法辅助工作
　　所为司法辅助工作，根据上述最高人民法院文件的第11项意见，以及各地公证机构的实践，主要内容如下：
　　（1）参与调解，即法院通过吸纳公证机构进入人民法院特邀调解组织名册，进入名册的公证机构可以接受人民法院委派或委托在家事、商事等领域开展调解，发挥诉前引导程序性作用、开展调解前置程序改革。经调解达成协议的，公证机构可以应当事人申请，对具有给付内容、债权债务关系明确的和解、调解协议办理公证并赋予强制执行效力；
　　（2）参与取证，即公证机构可以接受人民法院委托，就当事人婚姻状况、亲属关系、财产状况、未成年子女抚养情况、书面文书等进行核实和调查取证。核查结束后，公证机构应就核查内容、核查过程、核查结果向法院出具取证报告。
　　（3）参与送达，即公证机构可以接受人民法院委托，参与案件各个阶段的司法送达事务。
　　（4）参与保全，即公证机构可以协助人民法院核实被保全财产信息和被保全财产线索，核实被保全动产的权属和占有、使用等情况。财产保全需要提供担保的，公证机构可以协助人民法院审查申请保全人或第三人提交的財产保全担保书、保证书，对其中的担保内容及证据材料进行核实。
　　（5）参与执行，即公证机构可以参与人民法院执行中的和解、调查、送达工作，协助人民法院搜集核实执行线索、查控执行标的，协助清点和管理查封、扣押财物。经执行机关申请，可以办理保全证据公证。
　　与上述文件精神相对应，各地司法行政机关、行业协会均呼吁公证机构及其公证人员应勇于承担使命，积极与法院进行对接，参与司法辅助工作。事实上，参与司法辅助工作，对于缓解当前法院人少案多、司法资源紧缺的困境，具有重大的意义，而对于公证机构本身的转型、改革也是具有历史意义的机遇，是一项利国利民的重大事业。作为公证机构，必须清醒的认识到，这一使命、这一机遇，并非公证机构的专利。换而言之，公证机构仅仅是可选项之一，随着社会经济的发展，参与上述司法辅助工作的主体也有可能是其他第三方专业服务机构。而就目前而言，公证机构由于其公信力、社会认可度、法定证据效力等方面的属性暂时成为法院的最优选择。
　　三、公证机构参与司法辅助工作面临的困境
　　公证机构在参与司法辅助工作方面，虽然具有一定的优势，然而，让笔者倍感担忧的是，公证机构目前所处的环境及其所具备的条件很有可能会让公证机构遗憾的错过上述机遇，而这绝非危言耸听。
　　首先，公证人员身份模糊，机构职能错位严重，机构体制及其追求目标各异。在同一地区的同一执业区域内，存在多种体制的公证机构，体制不同，则决定了这些公证机构各不相同的追求。从更深层次看，体制设计中决定公证机构行为的主要因素是经费的来源。同为事业单位体制的公证机构，既有财政全额拨款，又有自收自支，两种公证机构的局面大为不同。由于经费来源有财政作为后盾，财政拨款的公证机构根本无需过分担心开支问题，没有压力自然就没有动力，由此导致的局面则是多一事不如少一事，多做不如少做，只要不出事就是本事；而自收自支的公证机构则因经费必须自筹，头上始终悬着一把剑，故不能做的要想办法做，即使加班加点也要做，由此导致的结果是，从表面上看，人员的积极性被调动起来了，但从深层次上看，公证已在不为人知的情况下逐步沦为一种低级的体力劳动。试想一下，如此混乱的一个行业，如何参与司法辅助工作。
　　其次，公证行业的人员短缺，流失严重。以广东省为例，全省十年前的公证员与目前相比，不但没有增加反而减少。而在基层，只有一两个公证员的公证机构也不在少数，在人员如此匮乏的情况下，公证机构想要承担上述司法辅助工作，几乎是不可能的。从全国范围看，公证行业人员短缺与现实社会的巨大需求之间的矛盾更为严重。同时，公证机构执业人员老龄化、断层问题也十分严重，即留在庙里的都是老和尚，而新的专业人员又无法吸引进来。因此，不管司法上层建筑有多完美、理念有多创新，最终，只有出现公证机构把法院拒之千里之外的尴尬局面。
　　最后，现有的人员综合专业能力不足。抛开上述两个问题，再反观目前各个公证机构的实际情况，具有专业技术能力的人员都转行当律师，或者通过公务员考试进入其他司法、行政机关，而留在公证机构的其实并非不想离开，一方面是因为在体制内觉得安全，更多的是因为根本不具备综合的法律专业素养和能力。而参与上述司法辅助工作，仅仅依靠公证机构仅存的一点公信力是不够的，公信力建立的重要基础是专业的服务，如果不够专业，最终损害的不仅仅是公证机构的公信力，还有法院的公信力。最终，就有可能出现公证机构给法院添乱的尴尬局面。endprint
　　四、进一步推进公证机构改革的建议
　　提出上述问题，并非要回避问题。相反，公证机构应当以问题为导向，积极配合、参与目前的公证机构改革。只有这样，才有可能抓住机遇。公证机构改革在2000年启动至今，已经向前垮了一大步，事实证明，改革让公证机构更加符合社会的需求，也更加符合公证的职能属性。但在当前进一步深化改革的环境中，公证机构似乎遭遇了前所未有的瓶颈，踌躇不前。长此以往，这样的行业只有等待消失。据此，笔者强烈建议，应立即从以下三个焦点问题着手，进一步推进公证机构的改革，不要让公证成为改革的污点和绊脚石。
　　第一，明确公证机构及其从业人员的身份，回归本位。公证到底是什么？公证法颁布实施的时候对这一问题进行了模糊处理，避而不谈。经过十多年的实践，各个官方文件的认知已经发生了变化，而社会也给出了答案。公证机构首先必须向社会提供一种产品，这种产品的主要功能是预防纠纷，减少诉讼；其次，公证机构生产这种产品的原材料或者依托的载体是法律行为、有法律意义的文书和事实，其加工的工艺即依法公证。从反面思考，公证机构不是什么？首先、公证的本质属性不是政府的行政行为，而是社会组织向社会提供法律服务的一个平台，从早期的公证暂行条例到后来的公证法，都已逐步淡化公证的行政色彩（虽然大多数民众的认识仍停留在这一层面）；第二、公证机构在本质上属于公益机构，基于维护公证机构公信力的要求，公证机构绝不能完全按照市场规律自律运行，否则公证机构的公信力很快就会消磨殆尽。基于上述观点，笔者建议在公证机构的改革过程中必须明确，公证机构是作为一种专门法律服务机构而存在，更为关键的是，司法行政机关、行业协会必须改变旧的思维进路，不能再以行政的方式、方法管理公证机构。总而言之，公证机构必须去行政化，基于此，公证机构应当取消全部编制（不管是行政编制还是事业编制），彻底改革成为社会组织、机构。
　　第二，整合现有公证机构，撤销已经不具备执业能力的公证机构，成立新的公证机构。由于编制代表了诸多的利益，而既得利益者往往穷尽办法维护这些利益，如果按照上述构想，取消编制，必然会导致部分公证机构及其从业人员、司法行政机关的抵制。作为一种缓冲，也为了保障改革的顺利进行，笔者认为，应整合现有公证机构，保留具备执业、服务能力的公证机构，撤销已经不具备执业能力的公证机构（如上述所提及的只有一两个人的公证机构），同时成立新的符合要求的公证机构，按照地区公证业务量，设计公证机构的整体规模。有的人认为公证机构处于垄断地位，如果再进行整合，可能会进一步加强垄断。笔者认为，这种垄断事实上是一种准入门槛，如果说公证机构是垄断的，那么其他诸如鉴定、评估等专业服务机构也存在垄断的嫌疑。诚然，目前公证机构之间还不足以形成充分的竞争，但并不是因为公证机构的数量问题造成的，其中最主要的还是上述的体制混乱造成的。而现实的情况是，有的公证机构根本没有承担更多业务的能力和动力，才会导致大部分业务集中在少数的公证机构。
　　第三，完善激励机制。所有的改革最终都必须落实在具体人员的身上，否则都是空谈。公证机构在去行政化、整合之后，必须要引入更多的符合专业技术条件的人才，目前大部分公证人员的工资、待遇都是按照事业、行政的规则给予，去行政化后的公证机构仍然按照这种规则给予待遇，将会引发更加严重的人员流失问题。因此，在去行政化的同时，必须完善公证机构的激励机制，而完善的激励机制不能单靠待遇的提高，更多的是一種多劳多得、奖惩分明、有所限制的综合机制，只有依靠综合的激励机制，才能避免公证机构及其从业人员出现急功近利的短期行为。
　　事实上，公证机构的改革需要解决的问题远远不止上述问题，但上述三个问题，是公证改革过程中的根本问题，如果无法解决根本问题，其他问题也根本无从解决。
　　五、结语
　　综上所述，参与司法辅助工作对于公证机构是一次重要的机遇，公证机构应当把握机遇，更应当积极面对自身存在的问题，更进一步配合推进改革。常言道，打破瓶颈最好的方法就是先打破瓶子，司法行政机关、公证行业协会、公证机构等必须以壮士断腕、破釜沉舟的决心，才足以适应当前改革大潮，从而不断为国家、社会、民众创造福祉。
　　参考文献：
　　〔1〕刘疆。《公证改革的10个基本问题》。《中国公证》，2003（1）。
　　〔2〕沈恒斌。《多元化纠纷解决机制原理与实务》。厦门大学出版社，2005。