对国有资产买卖评估程序立法现状思考

　　摘要：国有资产是我国公有制为主体的社会主义基本经济制度赖以存在和发展的物质基础，国务院制定了《国有资产评估管理办法》、《国有资产评估管理办法施行细则》等相关的行政法规以防止国有资产流失，以强制性规范的形式规定国有资产买卖需经过评估，并明确规定未经评估的国有资产买卖行为无效。而司法实践中却出现了违反行政法规的合同依然有效的判例。我国关于国有资产买卖评估的相关立法存在缺陷，不能合理规定未经评估的后果，导致其现实适用效果不佳。
　　关键词：国有资产流失；国有资产买卖；合同效力
　　国有资产是法律上确定为国家所有并能为国家提供经济和社会效益的各种经济资源的总和，是指属于国家的一切财产和财产权利的总称。本文所要讨论的企业国有资产，是属于国有资产当中的经营性国有资产，即是指国家作为出资者在企业中依法拥有的资本及其权益。
　　我国作为实行公有制为主体的社会主义基本经济制度的国家，国有资产是国民经济赖以存在和发展的物质基础，其意义与地位尤甚。为完善国有资产管理、防止国有资产流失，国务院制定了《国有资产评估管理办法》，从国有资产买卖的程序开始就对其做出了与一般的民事主体资产买卖相比更严格的限定与要求。
　　根据国务院《国有资产评估管理办法》第三条第一款之规定：国有资产占有单位（以下简称占有单位）进行资产拍卖、转让的，应当进行资产评估。
　　法律规范依据权利、义务的刚性程度，可分为强制性规范和任意性规范。所谓强制性规范是指必须依照法律适用、不能以个人意志予以变更和排除适用的规范。所谓任意性规定，就是当事人可以选择的法律条文，法律允许当事人做另外的规定或者约定，只有在当事人没有另外规定和约定的情况下才适用的法律规定。《国有资产评估管理办法》第三条第一款在其表述上使用了应当一词，说明其属于强制性规范，具有强制适用性，不允许以任何方式加以变更或违反。因此，我们可以推知在国有资产买卖中违反该条行政法规强制性规范的后果合同无效，依据是《合同法》第52条。
　　从表面上看，似乎已可以从法律法规中明确推知国有资产未经评估进行买卖的法律后果。同时，根据《办法》第三十八条之规定，国务院国有资产管理行政主管部门既国家国有资产管理局制定了相应的施行细则，既《国有资产评估管理办法施行细则》。该《施行细则》性质为部门规章，其中第五条规定：《办法》第三条规定的应当进行资产评估，是指发生该条款所说的经济情形时，除经国有资产管理行政主管部门批准可以不予评估外，都必须进行资产评估。第十条明确规定：对于应当进行资产评估的情形没有进行评估，或者没有按照《办法》及本细则的规定立项、确认，该经济行为无效。
　　然而现实情形是否果真如此？在大连华信信托股份有限公司诉中国华粮物流集团北良有限公司案中法律适用的结果却是否定的。
　　就该案中的国有资产转让行为是否有效这一问题的判决而言，大连市中级人民法院认定为无效。大连市中院严格按照未经资产评估的经济行为无效判决，同时根据我国《合同法》第五十二条第五款，违法法律法规强制性规定的合同无效。
　　而在上诉至辽宁省高级人民法院后，省高院做出了与一审完全相反的判决。辽宁省高院的二审判决认为：《国有资产评估管理办法》虽然为行政法规，但该规定的目的是防止国有资产流失。根据本案查明的事实，大连北良企业有限公司进行股份转让到其提起诉讼已过五年，其在五年内均未对该股份转让提出异议；即使转让案涉股权需经过评估程序，该评估亦应由大连北良企业有限公司作出和完成，大連北良企业有限公司当初转让时没有评估涉案股权价值，现又以转让股权未经评估程序而主张无效，有违诚实信用原则。且案涉股权的转让是以11的比例转让，大连北良企业有限公司未能提供股权实际价值高于股权转让价格、从而导致国有资产流失的相关证据。因而判定双方的国有资产转让合同有效，大连北良企业有限公司败诉。
　　分析二审法官判决，可以看出其做认为合同有效的理由如下：若严格按照违反《办法》中的强制性使得合同无效，那么大量的同类型的案件都要如此进行判决，对于这类涉案标的额巨大、合同成立时间已久的案件而来，不见得就是真正合理的判决，因许多新的经济关系在其基础上已经形成，一味判令无效，法律上看虽然简便正确，但不具有实际操作性，也不能真正起到保护国有资产、防止国有资产流失的效果。
　　因此，二审判决中法官只得撇开《办法》，对国有资产流失的判定标准采取实质性的判定标准，既：在实质上未造成国有资产流失之事实，即使先前的国有资产转让程序上有瑕疵，也不会导致合同的无效。
　　对国有资产未经评估而导致的后果的分歧在这个二审被彻底翻案的案件中体现得十分明显，笔者认为，这一司法实践现状的产生与《办法》、《实行细则》的不合理性有直接关系。
　　如前所说，《办法》规定了国有资产买卖应当经评估，这则行政法规强制性规范被违反的后果是一刀切式的会导致合同无效，根据我国《合同法》第五十六条之规定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。第五十八条之规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。考量现实，很多类似的案件往往是在合同签订数年后提起诉讼，基于合同而生的各种新的经济关系早已形成，在牵一发而动全身的经济关系中，突然从源头上判定合同无效，要求一方返还财产，实际上已不可能。若按照法律条文所说：不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，那么这种折价补偿的标准又在哪里？是否具有可操作性？相关的法律法规对此没有规定。也无怪乎法官会从实际判定国有资产是否流失、维护经济秩序、遵守诚实信用原则的角度去判案了。
　　另一方面，考察《国有资产评估管理办法施行细则》（既《施行细则》），同样也有其极不合理之处。国家国有资产管理局制定的《施行细则》，从目的和内容上看，都对国有资产的相关问题作出更加细致的规定，就本文讨论的未经评估的后果而言，该《施行细则》第十条明确规定：对于应当进行资产评估的情形没有进行评估，或者没有按照《办法》及本细则的规定立项、确认，该经济行为无效。然而《施行细则》的效力为部门规章，在效力位阶上不能被引作《合同法》第五十二条规定的导致合同无效的理由，作为行政法规的《办法》尚且不能被引用来判定合同无效，作为部门规章的《施行细则》第十条无论是从效力位阶上讲，还是从实际使用上讲，就更没有发挥相应效果的余地。法律法规的内容不合理、可操作性差，致使法官在判案过程不能根据法律来合理有效地解决问题，而只能以一定的自由裁量来判决案件。在这样的情况下，法官的判案思路大致能理解如下：从立法目的上看，《办法》是为了防止国有资产流失，在适用《办法》不能从现实上做出有效判决的时候，只能从立法目的出发，从事实上来考量是否造成了国有资产的流失，若被认定为确实造成国有资产流失，那么之前的合同缔约行为就可能被依照《办法》、《合同法》第五十二条直接判定为无效，而如果未被认定为造成国有资产流失，则本着维护现有交易秩序的原则，合同就得以继续维持。此时，交易双方在交易前未对资产进行评估的缔约过错则在所不论。
　　要想维护行政法规的立法严肃性，切实达到彰显其立法目的的要求，首先法规的设置就需要更加合理和更具有可操作性，才能与其他相关的基础法律形成合理的对接。对关于国有资产评估问题相关立法进行反思可以看到，一刀切的法律条文在现实运行过程中是没有说服力和缺乏可操作性的，尤其是在大量的合同关系存续已久、新的交易关系也都早已形成的现实情形下，如此直接的判定经济行为无效不合情理，在现实中也不可能做到让已经形成的相互牵扯的交易关系完全消失、恢复至从来不曾存在的状态。因此，首先认定是否有造成国有资产流失之事实进而判定合同之效力的思路是合理的，不妨以这个思路来对具体的法律条文做出细化。当国有资产买卖存在未经评估的程序瑕疵时，可以给那些未经评估的合同一个有效的机会。
　　再者，诉讼时效也是该类案件中一个无法避开的难题，正如上文所列举的案例，该案从股份转让行为作出到进行诉讼已逾时五年，我国法律关于诉讼时效的规定中，其起算方式是自知道或应当知道权利被侵害时起算。在国有资产买卖的案件中，很难说当事人直到提起诉讼的时候才知道权利被侵害，因为双方都是具有经济交易经验的经济主体，在合同缔结数年之后，以这样的理由来提起诉讼，实在难以服众，并不能排除是因为随着时间推移涉案标的涨价之后，卖方因后悔之前的交易行为而找到的托词。
　　考察我国现在的社会现实，关于国有资产买卖未经评估的现象绝非少数，而这种现象的发生，一方面是买卖双方缺乏相应的意识，另一方面，也不排除买卖双方怠于尽到相应义务，尤其是不能排除卖方在缔约时不进行资产评估，在合同缔结后多年、涉案资产升值后又以当初的国有资产买卖未经评估为由来试图请求合同无效，以拿回涉案资产。以上种种行为都对我国的社会经济秩序产生了不良影响，而立法存在的不合理之处又使得这个问题的判决理由模糊而不尽人意，笔者期望通过对国有资产买卖中的评估程序的相关问题的一些思考和梳理，提出一些自己不成熟的建议，以促进我国相关立法的完善。
　　参考文献：
　　〔1〕辽宁省高级人民法院民事判决书，（2010）辽民二终字第148号。
　　〔2〕《合同法》（1999年10月1日起施行）第五十六条、第五十八條。
　　作者简介：
　　王津（1993。2～），女，甘肃张掖人，陕西师范大学民商法学硕士研究生。