预拌混凝土适用法律探讨

　　摘要：《建筑业企业资质标准》规定建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和施工劳务三个序列。社会各界对专业承包企业中的预拌混凝土企业适用法律产生了明显的分歧。本文通过分析预拌混凝土企业性质、《产品质量法》中建筑材料的定义，认为预拌混凝土属于建筑施工的一部分，应当属于《建筑法》的调整范畴。
　　关键词：预拌混凝土；法律法规
　　一、引言
　　随着社会化大生产不断发展，专业分工不断细化。建筑业设立了施工总承包、专业承包、施工劳务三个序列〔1〕。取得施工总承包资质的企业通常会将专业工程依法分包给拥有专业技术和专门施工设备的专业承包企业，既可以促进企业发挥各自优势，扬长避短，又能够有效的提高工作效率，降低工程造价，保证工程质量及缩短工期。但随着建筑业专业分工的细化，对专业承包企业中的预拌混凝土企业适用法律，呈现出认识不清的现状。
　　目前，不少省市对预拌混凝土企业的监督管理是由建设主管部门依据《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）进行管理，但也有质量技术监督局依据《中华人民共和国产品质量法》（以下简称《产品质量法》）进行管理的情况。各地方法院对预拌混凝土质量不合格引发的合同纠纷适用法律也有不同的认识。
　　本文根据预拌混凝土行业的实际情况以及对相关法律法规的理解，尝试进行解答，供大家研讨、商榷。
　　二、预拌混凝土企业性质
　　《建筑业企业资质标准》规定建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和施工劳务三个序列。该标准第三条第二款进一步规定，取得专业承包资质的企业应对所承接的专业工程全部自行组织施工，劳务作业可以分包，但应分包给具有施工劳务资质的企业。因此，专业承包企业属于施工单位，而在《建筑业企业资质标准》的目录中，专业承包序列资质等级标准第13项为预拌商品混凝土专业承包资质标准，基于上述标准，预拌商品混凝土专业企业属于从事施工活动的专业承包企业。预拌商品混凝土专业企业属于《建筑法》所称之施工单位，属于该法律之调整范畴。
　　因此，对预拌混凝土搅拌站的监督管理，依据《建筑法》，应当是由建设主管部门负责的。
　　三、预拌混凝土受何种法律法规管轄
　　预拌混凝土企业是施工企业，属于《建筑法》之调整范畴。而不是通常理解上的材料供应商，从法律意义上来讲，预拌混凝土企业从事的不是生产某种产品的生产活动，而是进行的施工活动，预拌混凝土企业拌制的混凝土是施工过程中的阶段性产物，拌制的混凝土性能参数表征的是其施工的质量。而在实际社会分工中，混凝土搅拌本身即属于建筑施工的一部分，只是基于质量控制、环境保护等需要，由预拌混凝土专业企业在施工现场以外为建筑工程预拌混凝土并运输至施工现场进行浇筑。预拌混凝土企业拌制的混凝土性能，代表的是其施工成果，应当属于施工质量。
　　因此，预拌混凝土质量问题应当属于《建筑法》中施工质量相应条款的调整范畴〔2〕。
　　四、预拌混凝土是否属于《产品质量法》中的建筑材料
　　《产品质量法》第二条规定：在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活动，必须遵守本法。本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。建设工程不适用本法规定；但是，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法规定〔3〕。通常非专业人士想当然的认为预拌混凝土企业性质为材料供应商，预拌混凝土属于建筑材料，会产生预拌混凝土应按照《产品质量法》管理的错误认识。
　　首先，需要先明确预拌混凝土的定义。按照《预拌混凝土》GBT149022003里面的定义，预拌混凝土是指水泥、集料、水以及根据需要掺入的外加剂、矿物掺合料等组分按一定比例，在搅拌站经计算、拌制后出售的并经采用运输车，在规定时间内运至使用地点的混凝土拌合物〔4〕。预拌混凝土不进入流通领域，不能销售，只能使用。预拌混凝土的加工行为，只是施工方施工行为的外化，系施工行为地点转移到了混凝土生产企业，双方的合同属于建筑合同。不属于《产品质量法》第二条加工、制作，用于销售的产品。因此，其质量不由《产品质量法》规范。
　　其实，《中华人民共和国产品质量法释义》（以下简称《产品质量法释义》）指出，用于建设工程的建筑材料、构配件、设备，如果作为一个个独立的产品而被使用的，则应属于产品质量法的调整范围。比如，建筑钢材、门窗、电梯等，虽然用于建设工程成为原材料或者组装件，不妨碍将其作为独立的产品进行监督管理。根据预拌混凝土的定义，预拌混凝土仅仅是拌合物，是施工过程中产生的阶段性产物，在规定时间内运至使用地点，交货后还需要由施工方负责浇筑、振捣和养护才最终形成混凝土成品，不是作为一个个独立的产品而被使用。而实际生产中，预拌混凝土企业的确也只提供拌合物这种半成品，只负责交货之前的工作性和标准养护条件下到龄期的强度。预拌混凝土只是施工过程中产生的阶段性产物，交货后还需要由施工方负责浇筑、振捣和养护最终形成混凝土成品，也的确不是作为一个个独立的产品而被使用。因此，预拌混凝土不属于《产品质量法》所界定的产品范围，在实际操作中也无法将其作为独立的产品。
　　五、由预拌混凝土质量不合格引发合同纠纷的举证责任
　　由于预拌混凝土不属于《产品质量法》的调整范畴，由混凝土质量不合格引发合同纠纷不应视为产品质量纠纷，而应视为建筑合同中的民事侵权纠纷。因此不能采用《产品质量法》的产品责任实行无过错责任原则，即受害人要求生产者赔偿时，无须证明生产者是否存在过错，而是由生产者依照本法的规定，对其生产的产品是否具有本法规定的免责事由，自己是否具备法定的免责条件，承担举证责任。而是应按照一般民事侵权责任中的过错责任，受害人要求赔偿的，应当对责任人的过错承担举证责任，即民事诉讼法第六十四条规定的，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
　　六、结论
　　预拌混凝土从法理上、从社会分工的实际情况还是从行政执法的操作性上，都属于建筑施工的一部分，混凝土搅拌站拌制的混凝土性能参数表征的是其施工的质量。预拌混凝土质量属于施工质量的一种形式，应当属于《建筑法》而非《产品质量法》的调整范畴。
　　参考文献：
　　〔1〕建市〔2014〕159号。建筑业企业资质标准〔Z〕。
　　〔2〕中华人民共和国主席令第91号。中华人民共和国建筑法〔Z〕。
　　〔3〕中华人民共和国主席令第33号。中华人民共和国产品质量法〔Z〕。
　　〔4〕GBT149022003。预拌混凝土〔S〕。