论法的比较与比较的法

　　摘要：比较法是不同国家或地区法律制度的比较。在比较法学研究范围内不同国家胡地区法律制度的比较能够对本国的法学发展具有重要的借鉴意义。在这比较过程中运用比较的方法论按照比较法学的步骤得出更好的法学发展结果运用于法学实践活动与国际接轨和融合促进其他法学的发展这也使得比较法学这门法学得以发展。
　　关键词：比较法；可比性；比较步骤
　　一、概念阐述
　　（一）法的比较概念阐述
　　法的比较可以理解为比较法即不同国家或地区的法律制度的比较研究。比较法的词源是从西方引进的。在英文、法文和俄文中由于它们总是和法一词相连所以人们很容易认为比较法也像宪法、民法、刑法等一样是一种法即是一种法律规则的总体。但是实际上比较法和作为一个规则总体的法是根本不相干的。只有在的德文中才比较清楚地反映了比较法一词的含义它指的是法的比较与作为一种规则体系的法的含义根本无联系。
　　（二）比较的法的概念阐述
　　如果说比较法是不同国家或地区的法律制度的比较研究那么我认为比较的法更侧重从方法论方面。也就是说比较的法可以理解为比较法的方法论。因此法的比较的概念内涵大于比较的法的概念内涵。
　　二、法的比较范围
　　比较的属于不同法律体系或拥有不同管辖权的法律体系而不是同一法律体系中的不同制度或规则。
　　在国内法的比较中还有另一种意义上的比较即对一国内不同历史时期的法律制度的比较比如对中国不同朝代的法律制度所进行的比较。对这类比较是否属于比较法的研究范围国内的学者有不同的意见。有的学者认为这类比较是否属于比较法的研究范围。在谈到中国比较法的起源时他们认为早在公元前21世纪就形成了夏朝奴隶制国家出现了《禹刑》。公元前16世纪至公元前11世纪的商朝参考《禹刑》有所损益制定了《汤刑》其内容比《禹刑》更为充实这已是初步采用了比较法。这种历史的比较在任何一个国家的法制史都普遍存在。这类比较没有超过同一国家法律制度的范围因此不能算作比较法。但是在一国内不同地区的法律制度的比较如中国大陆的社会主义法律制度与香港、澳门、台湾地区资本主义法律制度的比较。虽然没有超出一国法律制度范围但是它们属于不同管辖权。所以有的学者们认为这类同一国家不同地区法律制度的比较属于比较法的范围。
　　三、不同法律制度的可比性
　　我们可以将不同社会性质的法律加以对照，但这不是比较法学意义上的比较，而只是为了表明它们的性质是根本对立的，或用以表明其中之一的优越性。社会主义法律和资本主义法律，就各自作为一个整体而论，分别代表了根本不同的社会制度、经济基础、阶级意志、指导思想、原则等，但它们之间仍存在着可比性。因为这里的比较井不意味在不同的本质中发现共同点，而只是指在承认不同本质的前提下，在法律现象方面发现同异。因此，在这一比较过程中，我们必须注意法律的本质和现象、内容和形式、根本目的和暂时目的之间的差别。例如，我们可以就社会主义国家和资本主义国家中道接体现商品交换关系的法律（如合同法）进行比较，但必须注意社会主义社会商品交换关系和资本主义社会商品交换关系的原则区别。总之，我们承认对这两种不同社会制度的法律有可能进行比较，但如果忘记或低估两种法律的本质区别或不同社会制度的区别，就不可能使自己的比较研究得出任何接近正确的结论。
　　四、比较法方法论的步骤
　　意大利比较法学家M。卡佩莱蒂将比较法教学和研究方法，划分为六个步骤或阶段。
　　第一步是在所比较的两个或两个以上国家中找出人们共同遇到的社会问题或社会需要，也即找出共同的起点。例如，为了在环境法领域进行有意义的比较，共同的起点就是这些国家面临共同性质的环境问题，而这个起点对那些不存在这种环境间题的国家是没有意义的。当然，这个共同的起点并不等于相同的解决办法，这些办法可能完全不同。
　　第二步是研究那些国家对这种社会问题或社会需要所采取的法律解决办法，即有关法律规范、程序和制度。对此，比较法学家可以设计不同解决办法的模式。
　　第三步是对不同国家所采取的法律解决办法异同的理由进行研究。
　　第四步是进一步研究这些异同及其产生原因的可能趋势。
　　第五步是对各种法律解决办法进行评价。但这种评价不能依靠好坏、正误这类抽象、绝对的标准，而应根据特定解决办法是否符合社会需要的效能这样一种客观标准的评价。
　　第六步是根据既定的社会存在和需要，既定的解决办法的实际影响以及某些领域的发展趋势，可以合理地预测未来的发展。
　　又一位比较法学家柯茨博士在其近著《比较法新方法》（1993年）一书中提出了比较法学研究的八个步骤：
　　第一步，确定并尽可能准确地陈述问题。
　　第二步，假定本辖区（homejurisdication）是待比较的辖区，确定外国辖区，如能的话，确定其法系。
　　第三步，决定将需要什么主要渊源。
　　第四步，收集要考查辖区的材料。
　　第五步，根据待比较法律制度的法律哲学和意识形态组织材料。
　　第六步，勾划出对问题的可能回答。
　　第七步，按照有关内在价值批判地分析法律原则。
　　第八步，均衡地提出结论。
　　笔者在以前发表的《比较法总论》一书的绪论中也曾提到：对法律的比较研究一般可分为三个过程：第一，掌握所要比较的不同国家的有关法律材料；第二，对这些法律进行比较，也即发现其同异；最后，分析同异的原因并作出适当的评价。与以上卡佩莱蒂与柯茨的六个或八个步骤来比，笔者以前的论述显然比较简单，特别是他们两人都从功能比较角度出发，将确定要比较国家所要解决的共同社会问题或社会需要作为第一步，而笔者却忽略了这一重要观点。
　　在笔者看来，卡佩莱蒂的六个步骤与柯茨的八个步骤，尽管有不同表述法，但大体上是相同的。此外，也应注意，对这些步骤的论述，也不应认为所有比较法研究都要经历这些步骤，问题还在于比较的直接目的是什么。
　　五、比較法对中国法治发展的意义
　　从中国的法律发展史来看我国也有法律。但我国古代的法律是法制而不是现代意义上真正的法治。法治来自西方，我国法治的发展也是在借鉴和比较西方法律成长起来。因此比较法学和比较法的方法论对中国法治发展的作用休戚相关。我们国家应该大量增加对法律制度和法律文化先进国家的交流建立研究学会和基地为中国法治发展提供不断力量源泉。
　　参考文献：
　　〔1〕朱景文。《比较法总论》〔M〕。北京：中国人民大学出版社2008。
　　〔2〕吴大英。徐炳。《比较法基础知识》〔M〕。北京：法律出版社1987。
　　〔3〕沈宗灵。比较法学方法论〔J〕。法制与社会发展1996（3）。
　　〔4〕王强。比较法学目的和方法论〔J〕。法学视野。
　　〔5〕沈宗灵。比较法学的几个基本理论问题〔J〕。哲学社会科学版1985（1）。