对偶然防卫以未遂犯处理的合理性

　　摘要：与其他类型的防卫行为相比较，例如防卫挑拨、相互斗殴，偶然防卫是正当防卫中一种特殊的表现类型。对于该行为的认定当前《刑法》中有着不同的推导方式，存在重大理论分歧。当前主流观点主张以未遂处理，但未遂观点本身存在一定的不合理性。
　　关键词：偶然防卫；行为无价值；结果无价值
　　一、概念引入
　　偶然防卫是指出于不法侵害的故意而实施了加害行为，但该行为在客观上偶然地发生了防卫效果的情形。偶然防卫在一般的客观构成要件上与普通的防卫行为并无区别，但缺乏保护他人合法利益的主观目的和阻碍不法侵害发生的意图。例如：某一男子开枪射杀另一男子。但在进行查证后发现在该男子射击时，其射杀的对象也正准备实施杀人行为。在此案例中，该男子在无正当目的的情况下实施了杀人行为，侵害了他人的人生安全，具有不法性。但这一结果同时在另一方面拯救了另一生命免受侵害，产生了正当的行为效果。
　　针对主观内容的不同，可将该问题分为故意、过失、意外三种不同的类型，尽管不同的类型的主观内容具有差异，但结果层面上其都具备阻止侵害发生的事实。对于可罚性问题而言，如故意的偶然防卫不值得处罚，那么对于过失和意外的情形下更不值得处罚，因而本文主要围绕故意情形进行讨论与分析。
　　二、研究意义
　　偶然防卫问题归根结底的核心在于可罚性问题的研究，不同学说的观点也都是围绕可罚性问题展开的。理论指导实践，对于偶然防卫可罚性问题的理论研究于丰富理论体系，指导司法实践具有重要作用。虽然在现实生活中涉及偶然防卫的案件并不常见，但偶然防卫对于正当防卫理论的完善发展同样具有重要意义。同时，在学说讨论的过程中，不断汲取不同学说各自的养分，对于日后理论学习和自身刑法价值观的建设也有着重要的引领作用。在可罚性问题研究的过程中，通过对不同学说理论的对比与分析，对违法性本质、违法性阻却的一般事由和主观正当化承认等问题可以得到更为深刻的理解与认识。基于偶然防卫可罚性问题丰厚的理论背景，对其的探讨必然会对刑法理论层面不断完善和在具体案件实际处理上有着积极的指导作用。
　　三、相关学说观点
　　1。行为无价值的未遂说
　　该学说为德国当前通说观点，在我国，周光权教授持该观点，认为偶然防卫行为仅停留于主观上与法律规范敌对意思的行为不法，没有造成结果意义上的无价值。但同时其主张虽然该行为不具备上述情形，但其是具备有危险l生，从犯罪一般预方面考量，其是具备被法律给予评价的必要的。从中我们可以得出，该理论的本质，即是以行为是否值得评价为基础，综合对结果认定的观点得出新的解决方案。在以该未遂学说的观点进行考量时，行为人的行为是否成立犯罪，要求同时满足结果与行为都具有可评价的价值。在进行价值判断时，由于其先考虑行为的正当与否，这就要求其必须具备是出于保护他人合法法益的目的，但在现实案件中，行为人并不具有这一主观要素，为此其行为在该层面也就无法得到肯定的评价。考量结果是否具有价值时，最终该行为在现实层面上保障了他人免遭其他不法行为的侵犯，为此其在效果上具有一定的正当性，理应得到肯定的评价。据此综合考量全部要素，最终得出其行为应当以犯罪未遂进行处罚。
　　2。结果无价值的二分说
　　以日本的曾根威彦教授为代表的学者主张该观点。认为客观上偶然防卫他人利益的紧急救助型的偶然防卫属于正当防卫，客观上偶然防卫自己利益的自己防卫型的偶然防卫成立犯罪未遂。同样以结果无价值论的观点为基础，不将防卫意识作为违法性问题的考虑要素，将防卫行为区分为利己与利他。当行为在客观结果层面具有防止不法侵害，保护法益的事实时，即使当前行为不具合法性的，但因其属于利他，在进行各方法益价值评价后，符合以正对不正，最终该行为应被评价为具有正当性，符合一般正当防卫的要求。而相对于客观上保护自己利益的行为，无论其行为侵害的法益还是其所保护的法益，均不值得法律给予肯定的评价，在比较各方法益后，行为具有以不正对不正的特征，最终不成立正当防卫，其行为具有违法性，这样的违法程度与未遂相当，应当适用未遂的处罚规定。
　　四、以未遂处理的合理性
　　对于将偶然防卫作为未遂犯罪处理的观点在前面的叙述中已进行了较为充分的分析，在两种基础理论的推导过程中都有着以未遂为结论的学说。两种学说在理论推导过程中，因坚持的基本原则不同，所引用的理论也因此存在差异，但二者推导在结果和处理方式上有着一定的相似性，现针对行为无价值论的未遂说进行着重分析。在兼采两种学说的基础上，针对偶然防卫问题，在行为层面上，实施者的行為在进行评价时是具有危害性的，且在主观层面也不具正当性，因此该行为不具备得到法律给予肯定评价的价值。在结果层面是，由于其行为客观上防止了另一法益遭受侵害，具有结果的正当性，不具备结果无价值。具有行为无价值不具有结果无价值的该行为不能以犯罪既遂处理，但与犯罪未遂具有相当性，应以犯罪未遂处理。
　　笔者认为，该意见在推导过程中排除了案件中已经存在的既遂结果。将两种理论综合考量、共同分析，这样的处理方式可以有效地避免在对行为是否正当进行讨论的过程中忽略客观结果。但应注意犯罪构成要件的未遂和违法性评价的未遂毕竟有所不同。在具体案件中，运用该种方式进行推导，对于结果的处理结论只会发生犯罪（既遂）和无罪两种之中。以行为不具正当性但结果正当，虽然不能作为犯罪既遂处理，但至少以未遂进行处理的方式是脱离行为事实评价案件的做法，这样的处理方式在最终结论上会导致与《刑法》基本原则冲突的矛盾局面。
　　同时，坚持行为无价值论的未遂说可能会陷入处理结果与实际案件脱节的困境。在实际案件中偶然防卫与普通行为状态相同，也有着不同的形态。如在行为实施后，由于客观原因，发生的结果并未达到实施者所预期的效果，此时就已经成就了一个未遂。再运用该意见对案件展开评价，又会得出另一未遂结论，最终得出未遂犯的未遂。如行为中止，还会得出中止犯的未遂，这样的结论明显是不合理的，不仅无法解释偶然防卫的问题，最终引起的一系列理论问题更是难于解释。因而对于偶然防卫问题而言，行为无价值论的未遂说在处理方式上存在片面性，不具可采性。