民法典总则中设立指导性案例制度之思考

　　摘要：自2011年至今，我国已颁布数十个指导性案例，其旨在总结审判经验，提高审判质量，维护司法公正。但在实际情况中，我国是成文法国家，案例不能作为法律渊源，法院判决不能作为法律依据直接在判决书中援引。且当前社会不断发展，法律空白愈来愈多。故笔者建议将案例指导制度纳入到民法典总则法源条款中，确保指导性案例发挥实际指导作用，实现依法治国，公平正义的社会主义法治理念，建设社会主义法治中国。
　　关键词：指导性案例；民法典案例；指导制度总则；法源
　　0引言
　　新中国成立后的50年代伊始，法学及司法界就意识到在制定法外的法律审判案例对法律制度及司法活动的重要性，并开始研究探索相关的案例制度。1985年，最高人民法院公报刊登出有指导性质的案例。2010年11月26日最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》（简称《规定》），明确了司法审判活动中指导性案例制度。判例在我国并非法律渊源，故以往的法院判决不能作为法律依据直接在判决书中援引。同时，我国案例指导制度部分概念模糊不清，加之我国地理人口环境因素复杂导致各地相似案件中的民事关系也多变而不尽相同，实际操作性欠佳，因此指导案例在实际司法审判过程中并未取得预期的良好效果。
　　1我国当前案例指导制度存在之问题
　　1。1指导案例选用标准模糊
　　《规定》中对指导性案例的选择标准做以规定。从法条我们可见到有部分概念相对抽象模糊的词语。以典型性为例，指导性案例有多重渠道被遴选或者逐层推荐上来，可以推荐的人员范围包括案例指导工作办公室、法院、人大代表、政协委员、专家学者、律师等。案例的典型性由谁来判断，如何判断。
　　1。2指导性案例的效力未定
　　指导性案例的效力存有爭议。第一，指导性案例可以作为法官在裁判依据引用，具有法律拘束力；第二，指导性案例不能直接在裁判文书中引用，但可以作为裁判说理。第三，指导性案例不能引用。在实际审判活动中，法官虽然也会对最高院公布的案例有所关注，但依据指导性案例判案的仅是少数，原因在于其不是法律渊源，并没有直接法律拘束力。
　　1。3指导性案例裁判文书过简
　　指导性案例对法官审判最重要的就是起参照作用。最高院发布的指导性案例裁判文书结构论述相当简单。其中基本案情和裁判理由是对指导法院审判起实质作用的部分。案件基本案情的比较是参照的前提，裁判理由的说明则通常包含着对审判结果至关重要的裁判方法、规则，法律思维和法治精神等。而指导案例文书中在基本案情和裁判理由中描述简单，并未给法官提供足够的细节问题进行参考。
　　2案例指导制度纳入民法典目的
　　2。1明确法律地位
　　造成当前指导性案例适用难的问题之一就在于它的法律地位不明确，从现行法律来看，我国是成文法国家，案例不得作为民法法律渊源。而当前法律灰色地带以及空白地带仍很多，此时，法官仅依靠手边现有的法条根本无法判决，而常见的情况是法院请求上级法院作出批复，然后下级法院依据上级法院的批复作出判决，而上级的批复、批示在事实上起到了判例的作用。批复是针对个案，每年报请上级法院批复的案件数量也是相当大。一旦指导性案例具有明确的法律地位，司法审判中就可以将其直接适用。
　　2。2明确效力
　　指导性案例适用难的另一原因是在于法律约束力不明确。法官对于在裁判案件时指导性案例的适用常采取消极态度。虽然在通常情况下，他们不会做出与指导性案例相反的判决，但其内心并非基于对指导性案例约束力的认可，而是为了避免面临在做出与指导性案例相反判决时可能被改判的情况。若在民法典总则中明确指导性案例的法律约束力，法官就可以直接引为裁判依据对案子进行审判，可解决了无法可依的窘境。两大法系现在界限越来越狭窄，相互吸收融合之处越来越多。我国众多上级法院批复以及遵循上级法院判决结果的习俗已经起到了事实上的法源作用，我们又何必苦苦坚守只能依据一经制定出来就面临过时的成文法来进行司法活动呢？
　　3相关制度建议
　　指导性案例的创建在事实上就是我国对西方判例制度的学习，去其糟粕取其精华，再结合我国本土法治环境，创造出带有中国特色的法律制度。法律的移植和再创造也是我国法治化的必经之路。
　　3。1细化指导案例选用标准
　　最高人民法院应当对《规定》中具有抽象性的描述词进行细化解释。法律用词的要求之一就是精确。内涵外延周全的法律概念才能有助于法官审判，否则就会出现法律适用模糊的情况，也就容易产生冤假错案。依靠清晰准确的法律概念和标准原则，挑选出具有指导价值的案例，在无现成法律条文调整的情况下，案例能为一类案例提供民事裁判规则，做到同案同判。
　　3。2培养法官运用指导性案例的能力
　　民事裁判案件中，法官是主体，法官在案件判决中起着重要作用，包括寻找具有法律约束力的法条、司法解释以及指导性案例等。没有足够学识经验则很难做出有理有据令人信服的判决。因此对法官法律水平要求较高，需要参考比较不同案件，归纳相似点，并明确法律适用的条件范围。若采纳指导性案例的理论应该在判决书中述明；若有足够自信排除对指导性案例的适用，那么应该详细阐述论理依据。
　　3。3总则条款中确定并限制指导性案例适用
　　参考《瑞士民法典》第1条，将我国的指导性案例制度纳入到总则法源条款之中，法官在审判中就可以有足够的法律依据来利用指导性案例进行判决，将其写入判决书中作为裁判论证理由，若法官裁判与指导性案例不符，当事人可依据此行使诉权取得救济。
　　同时指导性案例也应当受到限制，包括严格指导性案例适用条件，指导性案例不能与制定法相违背，指导性案例本身存在漏洞等。若指导性案例与制定法抵触或者本身存在漏洞，就应当排除指导性案例适用，并在裁判文书中说明理由。
　　4结语
　　民法典构建是目前民法人所关心的重点问题，亦是一项复杂而艰苦的工程。我国经济日益发展但法律制度仍不甚完备，存在诸多法律空白亟待填补，我们应当不断研究探索，批判性的对待不同法律制度体系，以我国自身法律文化为基础，以他人之长补自身之短，将案例指导制度纳入民法典，积极推进民法典的编纂，积极推进民法体系的完备。
　　注释：
　　《关于案例指导工作的规定》第二条：本规定所称指导性案例，是指裁判已经发生法律效力，并符合以下条件的案例：（一）社会广泛关注的；（二）法律规定比较原则的；（三）具有典型性的；（四）疑难复杂或者新类型的；（五）其他具有指导作用的案例。