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任喜荣:民法典对宪法秩序建构的回应及其反思

   摘要:  民法典的编纂和颁布受到了宪法理论研究的持续关注。宪法学对于民法典表现出从立法技术、制度结构到制度精神的至少三个层面的理论关切。对此,民法典也进行了系统性回应,包括确认宪法的法律位阶秩序、巩固宪法上的国家基本制度以及重申宪法共识等。宪法与民法的调整对象与调整方法虽有显著区别,但就国家宪法秩序的建构而言,在相互尊重和保持自身法体系边界的基础上,民法典宪法应当实现法律功能上的衔接与协调,共同致力于控制国家权力、保障个人权利之终极法治目标。

   关键词:  民法典 宪法秩序 功能协调 回应性建构

  

   引言

  

   宪法秩序是近现代民主国家以宪法文本为中介对国家秩序的规范建构。考诸各国宪法,除了国家权力的配置和公民权利的确认这样传统的宪法调整领域外,何种国家秩序被确认为宪法上的应然秩序,取决于制宪者对于社会规律的认识以及现实条件的变化。与近代宪法相比,现代宪法的实现条件发生了巨大变化,“首先是自由国向福利国的过渡,它危及了宪法对国家的约束功能;其次是宪法没有预见到的新主体、新手段和新程序的出现,这瓦解了宪法对公私的基本划分;再次是国际化和全球化过程,其负面影响是‘去国家化’,而这种‘去国家化’模糊了宪法所规定的内外界限。”[1]一国宪法将调整何种社会基本秩序,只能到该国宪法的文本中去寻找和确认。根据我国宪法规定,不独政治秩序,经济秩序、民族秩序、家庭秩序、文化秩序、环境秩序都可见原则和概括性表达。立宪者的宪法秩序观涵摄甚广,几乎无所不包。作为“社会生活的百科全书”的民法典,显然无法逃逸宪法秩序的涵摄,从而产生一系列理论与实践问题。

  

   《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)是21世纪中国特色社会主义民法典,是“改革开放40多年民事立法的集大成者”[2]。民法典因调整对象涉及经济和社会生活的方方面面,而被称之为“社会生活的百科全书”;因其以“人的保护”[3]为基础法律价值,而被视作是民事权利的宣言书;因确立了完备的市场交易规则,而被界定为社会主义市场经济的基本法。民法典在实证法律体系中的地位和功能,使其与作为“共同体基本法秩序”[4]的宪法在调整对象上存在部分竞合。因此,无论从实证法律体系的内在统一性出发,还是从民法与宪法调整社会关系领域的交叉性出发,民法典的编纂和颁布都受到了宪法理论研究的持续关注。事实上,民法典本身也通过系统回应我国的宪法秩序体现了国家的立法理性。这虽然符合实证法律体系下,民法典作为宪法的“具体化法”[5]的体系规定性,但也需要引起我们的警醒和反思。本文的分析将主要围绕宪法和民法如何共同约束制度建构的国家责任,如何清晰划定国家权力在民事交往中的边界,以及如何实现宪法与民法的功能协调等基础性问题,为这部“具有中国特色、体现时代特点、反映人民意愿”[6]的民法典的实施提供宪法学的理论支持。

  

   一、宪法学对民事立法的理论关切

  

   长期以来宪法被视作控制政治权力的基本工具,[7]其全部内容致力于分配国家权力和确认公民权利。宪法文本被描述为实现权力与权利“微妙平衡的文件”[8],宪法中丰富的权利规范的效力也“主要限定于个人与国家或公共权力之间的关系以及国家或公共权力内部的关系,而不及于个人与个人、或私人之间的关系这一领域”[9]。然而,现代宪法的内容正在变得日益宽泛,宪法以其调整的社会关系领域的广泛性、体系结构的完整性、法律效力的最高性,将主权者的价值判断渗透进广泛的社会领域,其中包括政治制度、经济制度、婚姻家庭制度等领域,从而出现了“民法与宪法之间在规范上对象互化、彼此交融”[10]的现象。正是在这样的背景下,宪法学对作为社会主义市场经济基本法的民法典,表现出至少三个层面的理论关切。

  

   (一)立法技术层面:立法者合宪性控制义务的履行

  

   由于宪法具有最高法律效力,因此通常情况下“宪法所规定的内容不再是政治决定的议题,而是政治决定必须遵循的前提条件”[11]。除非需要对宪法进行修改,否则宪法规范本身的正当性、合理性不再是立法者判断的对象,而是做出其它判断的规范依据。这种效力的最高性既是主权者意志的体现,同时也发挥着重要的制度功能,包括维护国家法律秩序的统一性、维护民主制度的持续性、保持基本国策的稳定性、保障人的基本权利地位等。在我国,民事基本法的立法主体与修宪主体是同一机关,即全国人民代表大会。从立法角度看,保持主权者意志的连续性和法律体系的统一性,不仅是民事立法的技术性要求,也是全国人大履行职权的宪法义务。

  

   民法典以7编、1260条、10万字的篇幅成为我国目前体量最大的一部法律。将制定于不同时间、调整范围广泛的民事单行法编纂为一部统一的民法典,是规模浩大的立法工程。民法典的颁布不仅标志着民事立法的技术性完善,而且“是一个国家、一个民族走向繁荣强盛的象征和标志”,“是保证国家制度和国家治理体系正常有效运行的基础性法律规范”[12]。可以看到,民法典肩负着重要的政治使命,“从法律政策的角度来看,民法典的政治使命在于奠定新的社会秩序。”[13]民法典的价值辐射范围如此广泛,民事立法者是否履行了立法过程中的合宪性控制义务,必然成为宪法学上的焦点议题。

  

   立法的合宪性判断标准主要包括以下要素:其一,立法主体合宪,即立法主体是否为宪定的立法权主体;其二,立法权限合宪,即立法内容是否在宪定的立法权限范围内;其三,立法程序合宪,即立法本身是否遵循宪定的立法程序;其四,立法过程的合宪性控制。我国《宪法》第5条规定:“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”《立法法》第3条规定:“立法应当遵循宪法的基本原则。”遵循宪法立法是立法者的法定义务,立法者在立法过程中是否进行了合宪性控制,也是合宪性的判断依据。民事立法者在立法过程中是否主动根据上述形式要件衡量自身的立法行为,即是否进行主动的合宪性控制,必然受到宪法学的关注。

  

   (二)制度结构层面:法律制度的体系协调

  

   对于宪法和部门法共同调整的制度领域,宪法实施的目标之一就是要确保相关法律制度的体系协调。各国宪法均不同程度调整经济关系,建构或确认国家基本经济制度。根据我国台湾学者的研究,对于宪法介入经济领域的程度,可以依详尽、确定、富弹性的程度分为三种类型,即高度介入与确定之经济宪法、中度介入与确定之经济宪法以及低度介入与确定之经济宪法。[14]尽管宪法对经济领域的介入程度不同,但势必对民事交往发挥或大或小的影响,如宪法对经济体制、所有权制度、土地制度等加以规定会直接影响具体民事制度的设计。另外,宪法还会基于可持续发展和维护社会公平正义的目的,将环境和自然资源保护制度、社会保障制度、教育制度等写入宪法,从而间接影响民事交往中私人自治的领域和界限。

  

   现代宪法也会不同程度将家庭制度写入宪法文本,为家庭生活领域提供宪法规范。家庭是社会的基本细胞,家庭制度的出现远早于宪法。家庭既是培养人伦、延续传统、照料生活的核心场域,也是经济交往、政治参与的社会单元。家庭的特质决定了国家和社会的特质,家庭承载着一个民族、一个国家存续和发展的“遗传密码”。对于家庭,宪法首先是作为一个整体加以保护的,我国《宪法》第49条规定:“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。”其次,宪法基于现代国家建构的目标以及人权的保护理念,对家庭关系也做了相应的制度建构。如《宪法》第48条规定,妇女在“家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利”,第49条规定:“夫妻双方有实行计划生育的义务”,“父母有抚养教育未成年子女的义务,成年子女有赡养扶助父母的义务”等。可以说,宪法在将家庭作为一个制度整体加以保障的同时,对家庭关系也进行了基础性的建构和引导,确保家庭符合现代国家的价值目标和发展方向。如果对我国宪法中家庭条款进行梳理,可以发现宪法“规定了公共生活和家庭关系的三个维度:参与公共生活的家庭、与公共生活隔离的家庭和被公共生活规训的家庭。”[15]宪法对家庭的规定表现为多个面相,宪法对家庭关系的介入势必影响民法典婚姻家庭编的相关内容。

  

   宪法基于何种理由将某一制度写入宪法需要具体分析。但是,民事法律制度一旦拥有宪法规范依据,则势必受到宪法规范的调整,主要表现在两个方面:其一,对于宪法的原则性规定应当予以具体化;其二,具体制度安排应当符合宪法的原则和规则。总之,宪法的核心目标是实现民事法律制度安排在宪法和民法之间的体系协调。

  

   (三)宪法精神层面:制度精神的内在统一

  

   一国宪法通常蕴含了国家发展的基本价值目标和精神诉求。我们可以从民主、法治、人权、公共生活、后代人利益等角度理解宪法的基本价值。[16]宪法的精神和原则在法律体系中一以贯之,不仅有助于在不同的社会领域确立统一的宪法秩序,而且在关键问题上能够促进社会共识(即宪法共识)之达成。所谓宪法共识,是指通过宪法设定的民主和法治程序而形成的社会共识,此时的宪法主要发挥解决社会冲突的程序功能;另外,宪法共识也是一种彰显宪法精神和原则的社会共识,在此意义上,宪法本身就是社会共识的凝练。可以说,宪法共识是实现宪法秩序的观念和体制基础。由于宪法本身并不试图建构全部社会关系,而只是对立宪者认为重要和关键的社会领域进行原则性和概括性的规范,因此,部门法是否在立法中贯彻了宪法的原则和精神,是宪法实施的重要保障。特别是宪法不仅为国家公权力的配置和运行确立基本原则和价值指引,也为其他社会领域提供共识性的价值准则。正如德国学者指出的,“在德国,基本法发挥着整个社会的核心价值源泉的功能,甚至在社会生活的各种讨论中,基本法也会在有争议时被理解为‘公正的源泉’”。[17]在中国,宪法同样发挥着核心价值源泉的功能。民法作为社会生活的百科全书能否落实宪法的价值立场和价值诉求,备受关注。

  

   2018年我国现行宪法在进行第五次修正后,“社会主义核心价值观”被写入宪法。对此,草案说明指出:“社会主义核心价值观是当代中国精神的集中体现,凝结着全体人民共同的价值追求”,有利于“巩固全党全国各族人民团结奋斗的共同思想道德基础。”[18]社会主义核心价值观因其内容的体系性和复杂性,而被划分为国家、社会、个人三个层面加以阐释,即“富强、民主、文明、和谐是国家层面的价值目标,自由、平等、公正、法治是社会层面的价值取向,爱国、敬业、诚信、友善是公民个人层面的价值准则”[19],可以说,“社会主义核心价值观入宪”解决了如何用精炼的语言概括我国宪法精神的理论难题。尽管“社会主义核心价值观”的宪法规范效力如何发挥仍需理论探讨,但其作为立法的基本价值准则,通过部门法加以具体化则已成为基本方向,即“注重把社会主义核心价值观相关要求上升为具体法律规定,充分发挥法律的规范、引导、保障、促进作用,形成有利于培育和践行社会主义核心价值观的良好法治环境。”[20]

  

   二、民法典宪法秩序的回应性建构


   实际上,对于宪法确立的价值准则和国家基本制度,民法典进行了多重回应。需要说明的是,宪法秩序是国家基本秩序的根本法表达,民法典对于宪法秩序的回应,不是说无视部门法边界、放弃民法深邃精微的理论体系对宪法规范进行简单的“复制”“重述”或具体化。

  

   民法需要回应宪法秩序的建构,首先是因为在本质上作为社会关系主体的“国家”或“人”,不论出现在公法关系中抑或是私法关系中,也不论权利义务、法律责任的具体内容如何不同,作为具体国家机关或具体个人,都必然从事多种法律行为、承担多种法律后果,不能简单割裂。其次,立法者从提高治理效能的角度,也会努力实现不同制度领域的规则协调。“宪法确立了其他法秩序中规范的创制、生效、实施的前提条件,并进一步确立了它们的内容,因此,宪法便成为了共同体总的法秩序整体中的要素,在这一总秩序中,不能将实证宪法视为与其他法律领域,尤其是私法领域完全无涉的封闭内容,这些法律领域彼此之间是相互联系的”。[21]再次,在我国,由于修宪主体和民事立法主体具有同一性,除非因为立法技术的原因,民法典积极回应宪法的规范诉求是立法理性的表现。

  

   (一)确认宪法的法律位阶秩序

  

   《民法典》第1条规定:“根据宪法,制定本法”。在民事立法中强调宪法依据,源于第一次民法典编纂的继承法草案。“自第一次民法典编纂开始,我国民事立法总体而言是强调民法的宪法依据的”。[22]对于《民法典》第1条在民事立法中的确切含义,全国人大常委会除在立法草案说明中加以简要阐释外,尚未进行系统解释。从立法论角度出发,该条款应有如下内涵:

  

   1.从立法的合宪性控制程序看,该条款具有合宪性确认的功能。在我国,全国人大在建国初行使了立宪权,也是宪法规定的修宪权主体和民事基本法的立法主体。我国民事法律制定和修改程序中包含着合宪性控制机制,其中立法规划的制定,法律草案的起草、论证和协商,法律草案的审议都在一定程度上发挥着合宪性审查的功能。立法者将“根据宪法制定本法”写入法条是对立法过程中的合宪性控制机制的确认,“考虑到全国人大本身便具有宪法解释权,因此,这样的规定本身也是一种合宪性的宣告。”[23]

  

   2.从宪法与部门法的关系上看,该条款意味着宪法精神、原则、条文将在民法规范中予以具体化。韩大元教授指出:“宪法与民法具有不同的调整对象与功能,但在价值体系与规范体系上民法受宪法的制约,成为宪法的‘具体化法’。”[24]2017年全国人大常委会在《关于〈中华人民共和国民法总则(草案)〉的说明》中明确提及“我国宪法确立了保障公民人身权利和财产权利的原则。宪法的精神和原则必须在民事法律中予以体现和落实。”民法典关于市场经济体制、所有权类型、人格权等方面的规定,具体化了宪法中的概括性规定,成为“宪法的实体基石”[25]。

  

   3.从民事裁判中援引宪法进行说理看,该条款可以为司法实践中民事法律的合宪性解释提供规范依据。“民法合宪性解释,是指当民法规范存在多种解释的可能时,选择其中不与宪法冲突或者符合宪法的解释作为最终解释方案的法律解释方法。”[26]“合宪性解释属于法律解释方法,同时也具有抽象的宪法适用的性质。”[27]宪法的司法适用尽管存在重重阻碍,但是援引宪法进行说理则无疑具有实践的正当性和必要性。

  

   (二)巩固宪法上的国家基本制度

  

   对民法需要调整的国家基本制度领域,民事典在做出具体规定的同时,也确立了维护国家基本制度结构稳定的立法目标。代表性的制度领域包括基本经济制度、家庭制度、环境保护制度等。

  

   1.对国家基本经济秩序的重申

  

   我国现行宪法及其修正案对社会主义经济制度做了框架性规定。包括社会主义公有制的形式为全民所有制和劳动群众集体所有制;在社会主义初级阶段,我国坚持公有制为主体、多种所有制共同发展,按劳分配为主体、多种分配方式并存,以及实行社会主义市场经济体制的中国特色社会主义经济制度。此外,宪法还对各项具体的经济制度做了原则性规定,包括土地制度、农村集体经济组织、非公有制经济的市场地位等等。

  

   民法典宪法确立的基本经济秩序进行了再确认。《民法典》物权编复制和发展了宪法上的国家基本经济制度。《民法典》第206条和207条确认了我国经济制度的基本结构,又赋予其民事法律的特色。《民法典》第206条第1款规定:“国家坚持和完善公有制为主体、多种所有制经济共同发展,按劳分配为主体、多种分配方式并存,社会主义市场经济体制等社会主义基本经济制度。”该条款既结合了《宪法》第6条和第15条关于社会主义基本经济制度的规定,又体现了十九届四中全会对于社会主义基本经济制度的新概括。[28]

  

   《民法典》第206条第2款、第3款以及第207条在遵守宪法规定的基础上,贯彻了民事法律的平等原则和公平原则。第206条第2款规定:“国家巩固和发展公有制经济,鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。”第3款规定:“国家实行社会主义市场经济,保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”第207条规定:“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律平等保护,任何组织或者个人不得侵犯。”上述条款直接关联《宪法》第7、8、11、12、13、15、18等条款的内容,进一步重申了宪法上关于社会主义市场经济条件下全民所有制经济和集体所有制经济共同“巩固和发展”、市场主体的平等法律地位以及国家、集体、私人物权平等保护等国家基本经济秩序的要求。

  

   在所有权类型上,民法典宪法也保持一致,分为国家所有权、集体所有权和私人所有权。对此,有学者指出:“随着私有财产法律地位的提升和财产权平等保护原则的确立,国家所有权、集体所有权、私人所有权的法律地位的差异逐渐缩小,区别不同主体的所有权制度的规范意义逐渐丧失。但是,在我国这样一个曾经有过对私有财产实行剥夺政策的社会,单列出私人财产所有权及其保护,仍具有宣示的意义。”[29]

  

   2.对基本婚姻家庭秩序的具体化

  

   宪法将家庭作为基本社会单元加以保护。但是,宪法在维护家庭自治的同时,也基于家庭的经济、政治和社会功能,对家庭内部关系做出明确的规范指引。有学者认为这反映出中国宪法文本并不以公私对立为基调,家庭兼具公私两面属性,中华文明“家国同构”的基因经常在文本里显性表达。[30]更有学者详细分析了作为宪法调整对象的“家庭”概念的多元性。[31]而民法典则积极回应了宪法对于家庭关系的建构和指引。《民法典》第五编婚姻家庭编第1041条不仅重述了“婚姻家庭受国家保护”的宪法规定,而且通过多个条款将《宪法》第48、49条中涉及家庭关系的内容进行了具体化和明确化。例如,对于《宪法》第49条中规定的“禁止破坏婚姻自由”,《民法典》第1042条规定:“禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。”再如,针对《宪法》第48条规定的“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利”,《民法典》第1055条和第1057条规定:“夫妻在婚姻家庭中地位平等。”“夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由,一方不得对另一方加以限制或者干涉。”既将宪法上的平等原则加以贯彻,同时又尽力回避其中明显的公法内容,而是将注意力集中在夫妻的私生活关系中。

  

   3.对生态环境秩序的强化保障

  

   宪法对生态环境的认识经历了从无到有,从具体到一般的过程。1954年宪法和1975年宪法均未设置自然环境以及生态保护等条款。1978年宪法首次规定:“国家保护环境和自然资源,防治污染和其他公害。”而现行宪法则明显加强了对于生态环境和自然资源的保护。《宪法》第9条规定:“国家保障自然资源的合理利用,保护珍贵的动物和植物。”第26条规定:“国家保护和改善生活环境和生态环境,防治污染和其他公害。”“国家组织和鼓励植树造林,保护林木。”2018年第32条宪法修正案将“生态文明”写入宪法。从现行宪法生态环境条款的内在结构看,形成了以生态文明理念为指引,以自然资源的合理利用、生态环境的保护和改善为制度目标,以保护动物和植物、防治污染、植树造林为具体方式的环境规范体系。但对于学界广泛讨论的“环境权”宪法则没有做出明确规定,能否通过对宪法环境政策条款的解释确立“环境权”,还需要全国人大常委会做出权威判断。需要注意的是,宪法中的生态文明条款和环境政策条款都将国家作为制度建构和目标实现的责任主体,也就是说国家对于生态环境保护具有积极建构责任。由此可以认定国家具有立法义务,即通过立法将宪法中的环境条款具体化,这是立法者的宪法责任。自1979年我国颁布《环境保护法(试行)》以来,至今我国已经制定了30多部环境资源方面的法律。

  

   民法典积极回应生态环境的保障需求。其一,在2017年《民法总则》颁布时,就规定“民事主体从事民事活动,应当有利于节约资源、保护生态环境”,该条款被称为“绿色原则”条款。其二,《民法总则》确立“绿色原则”后,民法典各分编高度重视“通过具体原则和制度贯彻落实,以实现经济发展与环境保护价值之间的协调与平衡。”[32]民法典物权编、合同编和侵权责任编均以不同规范系统贯彻这一原则。例如,物权编第286条规定:“业主应当遵守法律、法规以及管理规约,相关行为应当符合节约资源、保护生态环境的要求。”合同编第509条第3款规定:“当事人在履行合同过程中,应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。”侵权责任编第1234条规定:“违反国家规定造成生态环境损害,生态环境能够修复的,国家规定的机关或者法律规定的组织有权请求侵权人在合理期限内承担修复责任。侵权人在期限内未修复的,国家规定的机关或者法律规定的组织可以自行或者委托他人进行修复,所需费用由侵权人负担。”

  

   (三)积极回应宪法共识

  

   “价值观是关于人对于自身生活的意义、目标和理想的基本信念,是对何为应该追求的生活方式、何为有意义的思想和行为等问题的自觉理解。一旦形成这种自觉理解和基本信念,人们就会把它辐射到人与他人、人与世界、人与自身的关系问题上,规定其‘在世’的基本姿态和定向。”[33]社会主义核心价值观是对当代中国人的共同价值追求的系统凝练,是以人为核心对不同生活领域的价值目标的体系化概括。宪法规定“国家倡导社会主义核心价值观”,以此推动形成“全体人民共同的价值追求”。作为一套价值体系,社会主义核心价值观覆盖国家、社会以及个人生活等诸领域的价值追求。对于宪法而言,由于调整的社会关系领域跨越国家、社会、个人,因此对社会主义核心价值观并未做领域的界分。

  

社会主义核心价值观写入宪法后,以“全体人民共同的价值追求”之宪法定位成为一项重要的宪法共识。

民法典对于社会主义核心价值观进行了全面贯彻和落实。首先,《民法典》将“弘扬社会主义核心价值观”作为一项重要的立法目的写入第1条。体现了“坚持依法治国与以德治国相结合,注重将社会主义核心价值观融入民事法律规范,大力弘扬传统美德和社会公德,强化规则意识,倡导契约精神,维护公序良俗”[34]的民事立法精神。其次,民法典各分编系统融入社会主义核心价值观。与宪法对社会主义核心价值观的概括性规定不同,民法典的规定则非常具体,对于宪法中未予言明的价值观内容做了民事基本法的注解。马新彦教授的研究指出:“民法典以倡导性规范、赋权性规范、义务性规范等体系性的规范设计和创新性的规范配置,将社会主义核心价值观全面落实于调整人与自然的关系、人与社会的关系、人与人的关系、家庭成员之间关系的制度体系中。”[35]例如,《民法典》第1043条新增了“家庭应当树立优良家风,弘扬家庭美德,重视家庭文明建设”的规定。有研究者指出,“优良家风”条款的入典,“是《民法典》婚姻家庭编编纂践行社会主义核心价值观的最典型体现。”[36]民法典对于人格权,死者的人格利益,英雄烈士的名誉权保护等方面的规定,“表达了对人格尊严、人格自由前所未有的更高关怀。”[37]

  

   三、避免过度建构:反思民法典宪法的功能协调

  

   民法典对于宪法秩序的回应性建构具有必然性,从实证法律体系的角度看,“在现代社会,在与正式宪法的功能关系上,无论是民法典整体,还是其中的具体规范,都只能处于宪法实施法的功能定位上,依靠宪法进行价值印证、效力支持与合宪性引导。”[38]在实践中,宪法权利与民事权利也形成了“互释”与“反哺”的关系,[39]协调作用于个人权利的保护。在民事司法实践中,法院虽然不能基于宪法条款直接做出判决,但可以援引宪法进行说理。宪法与民法二者作为国家法律体系的组成部分,尽管二者的调整对象和调整方式存在差异,但二者仍具有共通的目的和任务。从宪法实施的角度看,民法典对于宪法的回应需要在保持两种法律领域各自边界的基础上,共同致力于控制国家权力、保障个人权利以及实现宪法与民法间的功能协调。

  

   (一)共同约束制度建构的国家权力

  

   从强调私法自治的民法角度看,民法学者对于国家权力过度干预私人生活领域的担忧不无道理。我国宪法关于民主政治制度和其他基本制度的条款在数量上远超维护社会自治空间的条款。我国宪法总纲中的大多数条款都有国家“鼓励”“发展”“培养”“加强”“改善”这样的政策性表述方式,而宪法第2章公民基本权利的规定也存在类似问题。如《宪法》第42条第1款规定:“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”第2款规定:“国家通过各种途径,创造劳动就业条件,加强劳动保护,改善劳动条件,并在发展生产的基础上,提高劳动报酬和福利待遇。”宪法中的国家责任条款要求国家积极行使权力,但对于国家权力的范围,大多数情况下并没有给出明确的法律界限,而是留待部门法加以解决。以宪法中的市场经济条款为例,虽然这部分条款“具有严格的法律规范要素,对整个国家的经济生活、经济政策、企业自主权以及贸易等领域发挥统一规范的作用”[40],但主要的制度内容还是需要由经济法、民法等部门法加以规定。

  

   宪法上的国家责任条款赋予了国家机关广泛的制度建构空间。毫无疑问,教育权利的实现依赖于良好的教育制度,劳动权和休息权的保障需要可操作性的劳动保障制度,平等权利的实现涉及的制度类型和内容则更为广泛。为完成制度建构,国家需要动用立法、执法、司法、宪法审查等各种权力和机制,由此就难免造成权力控制与权力扩张之间的冲突。对国家公权力的控制和个人权利的保障是宪法的价值目标,但是宪法本身并不能独自实现该目标。为避免国家对社会领域的过度干预,民法应与宪法一道共同致力于约束主导制度建构的国家权力。特别是对于需要自然成长的社会领域而言,公权力在完成宏观的制度建构后,应为社会主体保留秩序形成的自主空间。民法应通过贯彻意思自治原则,以“天然具有超越政经体制的中立性”[41],保障社会领域的自我成长,避免国家权力在社会领域的过度行使。

  

   (二)共同划定民事交往中的国家权力边界

  

   作为转型期的社会主义类型宪法,“我国现行宪法仍然大幅度地介入了社会领域的建构,并在较大程度上主导了财产分配秩序的形成与变动。”[42]从法治实践看,“民法已无法封闭自治,而必须通过内设、引致、转介等方式,将国家引入民法。”[43]但民法不是“限权”法,民法不是通过国家权力的配置,而是通过对国家在民事交往中权利义务的建构,实际限定了国家的权力边界。

  

   1.明确国家保护的对象和方式,为家庭或社会保留自治空间。正如前文指出的,宪法提供了有关家庭的基本规范,并由此要求民法在建构家庭关系和家庭制度上必须与宪法实现体系协调。由于宪法仅提供原则性规定,民事法律制度在建构过程中应充分考虑家庭自治的内在规律,对国家干预做出合理化的设计。有学者提出,对于家庭内部事务,国家应奉行“最少干预主义”,“一般条件下,法律应当赋予家庭最大范围的自治权利,家庭完全可以通过其内部规则处理好家庭事务和争执纠纷,维持家庭内部和谐秩序。”[44]我国《宪法》第49条主要规范婚姻家庭关系,包括婚姻家庭受国家保护、婚姻自由、计划生育、父母子女关系、禁止虐待等内容。《民法典》婚姻家庭编通过多个条文将《宪法》第49条内容直接或间接进行了转介。其中,有些具体制度设计国家干预的色彩非常显著,即使如“禁止家庭暴力”这样的内容,也可能存在“部分干预方式缺乏可操作性的同时还在一定程度上妨碍了私法自治功能的发挥”[45]的问题。

  

   2.明确国家的权利和义务,实现国家权力介入的法律化。民法典规定特殊类型的合同需要以获得行政许可为前提,从而间接强调了国家的监管职责。例如,关于国家重大建设工程合同,民法典规定“应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。”对于药物或医疗器械研发,《民法典》第1008条规定“需要进行临床试验的,应当依法经相关主管部门批准并经伦理委员会审查同意”。民法典有时直接为国家设定义务,从而更好地保护公民权利。如《民法典》第1039条规定:“国家机关、承担行政职能的法定机构及其工作人员对于履行职责过程中知悉的自然人的隐私和个人信息,应当予以保密,不得泄露或者向他人非法提供。”民法典设计了民法与行政法的转介条款,从而使国家权力的介入具备合法性。如《民法典》第210条规定:“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定。”对于这种公私法转介条款,有学者研究指出:“以私法方式赋予行政事实行为(登记簿)公信力,是行政法向民法渗透的一种法现象。一方面它体现了管制兼及交易安全登记功能,另一方面作为一种立法政策赋予不动产登记(登记簿)公信力,形成了公、私混合法的现象。”[46]

  

   (三)共同提高宪法规范内容的适应性

  

   当宪法设定了基本原则和制度框架,而作为部门法的民法也针对性地加以具体化后,民法就在一定程度上成为了宪法的实体映像。此时不仅存在民法的合宪性解释问题,也同时产生了宪法解释的“合民法性”问题。对此,苏永钦教授的研究可资借鉴。苏教授在关于部门宪法的研究中提出了宪法解释的合法律性问题,所谓的“入法宪法解释”就是强调在作出宪法解释时,“先对下位阶规范作整体的理解,通过下位阶规范和其规范领域现实状态的比对,重新理解宪法规范,特别是基本权的内涵。”“这种通过下位阶规范来理解宪法规范的方法,或许可称为入法宪法解释。”[47]很显然,“入法宪法解释”,可以使宪法“吸纳不断变迁的社会现实,让作为实存国家秩序与法律规范体系接口的宪法,恰如其分的引导民主法治的运作。”[48]

  

   对于立法者而言,宪法解释“合民法性”的理由有二:其一,宪法中的部分制度内容来源于民事法律制度,宪法将其作为制度整体加以保障,如婚姻家庭制度,对于这部分内容,宪法需要回到民事法律制度中发现制度要义。其二,宪法中的部分权利内涵以民事法律中的权利内涵为基础,宪法除改变其义务主体外,并未改变其权利的核心内容。如宪法上的财产权主要指向针对国家享有的财产权,但财产权的基本构成以民法财产权概念为基础。“民法给定了财产权的基本形象,而宪法只是将义务主体指向国家,将财产权作为防御国家干预个人财产的自由权。”[49]至于人格权,虽然存在政治国家与公民社会的二元区分,但“人”本身是独立完整的。人格尊严的实现,有时既需要对抗国家也需要对抗他人。民法典的人格权编使宪法上的人格权变得丰满,是宪法上人格权内涵阐明的依据,也是宪法上人格权发展的基础。“民法上人格尊严的认定要素对宪法上人格尊严的界定具有积极含义,并为人格尊严内涵的理解搭建起了基础框架,宪法上人格尊严的本质应认定为一般人格权。”[50]法律领域彼此之间是相互联系的,在后民法典时代,宪法可以通过民法明确国家权力与公民权利、社会与国家的边界,从而实现宪法与民法的功能协调。

  

   结语

  

   “希望用一个无缝隙的、体系化的基本规范组成的成文文本——形式意义上的宪法——来明确规定和形式化国家的基本秩序,是近代立宪主义发展的产物。”[51]宪法在产生之初曾试图一劳永逸解决政治国家的基本建构问题,但从未真正实现。现代国家权力的扩张则诱使宪法调整日益广泛的社会领域,宪法的规范结构日益开放,体系也变得更为复杂。2021年是中国民法典元年,民法典凭借庞大的规范体系成为“社会生活的百科全书”,与宪法调整领域的交叉、重合在所难免。对此赞同者有之,批评者亦不乏其人。由于法治国家的检验标准不外乎法律至上、权力监督、权利保障等,并内涵民主、法治、人权等现代国家的价值目标体系。因此,从法律的实践运行出发,民法典如何与宪法形成合力,共同致力于法治国家的实现,应当成为“后民法典”时代重要的法律实践问题之一。

  

   注释:

   [1][德]迪特儿·格林:《现代宪法的诞生、运作和前景》,刘刚译,法律出版社2010年版,第31页。

   [2]王利明:《彰显时代性:中国民法典的鲜明特色》,载《东方法学》2020年第4期,第5页。

   [3]薛军:《人的保护:中国民法典编撰的价值基础》,载《中国社会科学》2006年第4期,第117页。

   [4][德]康拉德·黑塞:《联邦德国宪法纲要》,李辉译,商务印书馆1999年版,第18页。

   [5]韩大元:《宪法与民法关系在中国的演变——一种学说史的梳理》,载《清华法学》2016年第6期,第151页。

   [6]参见王晨:《关于〈中华人民共和国民法典(草案)〉的说明》,第十三届全国人民代表大会第三次会议,2020年5月22日。

   [7][美]卡尔·罗文斯坦:《现代宪法论》,王锴、姚凤梅译,清华大学出版社2017年版,第88页。

[8][美]劳伦斯·H. 却伯、迈克尔·C. 多尔夫:《解读宪法》,

陈林林、储智勇译,上海三联书店2007年版,第9页。

   [9]林来梵:《从宪法规范到规范宪法》,商务印书馆2017年版,第109页。

   [10]林来梵:《民法典编纂的宪法学透析》,载《法学研究》2016年第4期,第99页。

   [11]同前注[1],[德]迪特儿·格林书,第24页。

   [12]同前注[6]。

   [13]石佳友:《解码法典化:基于比较法的全景式观察》,载《比较法研究》2020年第4期,第15页。

   [14]苏永钦主编:《部门宪法》,元照出版有限公司2006年版,第210-212页。

   [15]刘连泰:《家庭与公共生活:中国宪法文本的表达》,载《浙江学刊》2020年第5期,第12页。

   [16]任喜荣:《理解宪法基本价值的五个维度》,载《吉林大学社会科学学报》2015年第2期,第17页。

   [17][德]马丁·莫洛克:《宪法社会学》,程迈译,中国政法大学出版社2016年版,第10页。

   [18]参见王晨:《关于〈中华人民共和国宪法修正案(草案)〉的说明》,第十三届全国人民代表大会第一次会议,2018年3月5日。

   [19]参见2013年12月23日中共中央办公厅印发《关于培育和践行社会主义核心价值观的意见》。

   [20]同上注。

   [21]同前注[4],[德]康拉德·黑塞书,第19页。

   [22]柳经纬:《民法典编纂的历史印记》,载《河南财经政法大学学报》2019年第3期,第14页。

   [23]任喜荣:《国家文化义务履行的合宪性审查机制研究》,载《中国法学》2018年第6期,第37页。

   [24]同前注[5],韩大元文,第151页。

   [25][德]本德·吕特斯、阿斯特丽德·施塔德勒:《德国民法总论》(第18版),于馨淼、张姝译,法律出版社2017年版,第12页。

   [26]李海平:《民法合宪性解释的事实条件》,载《法学研究》2019年第3期,第15页。

   [27]同上注,第19页。

   [28]《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》(2019年10月31日中国共产党第十九届中央委员会第四次全体会议通过)在第六部分“坚持和完善社会主义基本经济制度,推动经济高质量发展”中开宗明义指出:“公有制为主体、多种所有制经济共同发展,按劳分配为主体、多种分配方式并存,社会主义市场经济体制等社会主义基本经济制度,既体现了社会主义制度优越性,又同我国社会主义初级阶段社会生产力发展水平相适应,是党和人民的伟大创造。”明确将所有制形式、分配方式、社会主义市场经济体制概括为社会主义基本经济制度的核心要素和内容。这样的规定是对社会主义基本经济制度的更为精炼的诠释。

   [29]同前注[22],柳经纬文,第10页。

   [30]同前注[15],刘连泰文,第12页。

   [31]唐冬平:《宪法如何安顿家——以宪法第49条为中心》,载《当代法学》2019年第5期,第65页。

   [32]吕忠梅:《“绿色原则”与民法分则编纂》,载《环境资源法论丛》第11卷,第15页。

   [33]贺来:《关系性价值观:“价值观间”的价值自觉》,载《华东师范大学学报(哲学社会科学版)》2020年第1期,第10页。

   [34]同前注[6]。

   [35]马新彦:《社会主义核心价值观融入法治建设的重大成果》,载《理论导报》2020年第6期,第24页。

   [36]申晨:《民法典婚姻家庭编的回归与革新》,载《比较法研究》2020年第5期,第113页。

   [37]同前注[35],马新彦文,第23页。

   [38]张力:《民法典“现实宪法”功能的丧失与宪法实施法功能的展开》,载《法制与社会发展》2019年第1期,第118页。

   [39]任喜荣:《“支撑”、“互释”与“回应”——民法典编纂中的宪法观与问题意识》,载《法学评论》2016年第5期,第2页。

   [40]韩大元:《中国宪法上“社会主义市场经济”的规范结构》,载《中国法学》2019年第2期,第16页。

   [41]谢鸿飞:《民法典中的“国家”》,载《法商研究》2020年第5期,第12页。

   [42]林来梵:《民法典编纂的宪法学透析》,载《法学研究》2016年第4期,第111页。

   [43]同前注[41],谢鸿飞文,第12页。

   [44]李洪祥:《国家干预家庭暴力的限度研究》,载《法学论坛》2020年第3期,第143页。

   [45]同上注,第141-142页。

   [46]章剑生:《行政不动产登记行为的性质及其效力》,载《行政法学研究》2019年第5期,第34页。

   [47]苏永钦:《部门宪法的基本思维》,载《台湾法学杂志》第226期,第100页。

   [48]同上注。

   [49]张翔:《民法人格权规范的宪法意涵》,载《法制与社会发展》2020年第4期,第122页。

   [50]上官丕亮、薛洁:《宪法上人格尊严与民法上人格尊严的相异与交互》,载《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》2019年第6期,第56页。

   [51]同前注[7],[美]卡尔·罗文斯坦书,第90页。

   作者简介:任喜荣,法学博士,吉林大学法学院教授。

   文章来源:《当代法学》2021年第3期。

  

  

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