论土地承包经营权的抵押

　　【摘要】伴随着社会的发展变迁，土地承包经营权的抵押问题不再单单只是一个法律问题，同时也涉及社会、经济方面的问题。众所周知，土地承包经营权对农村居民来说，是一项重要的财产权利，是农村居民获得财富的重要途径。现今，对于土地承包经营权能否抵押的问题，学界存在不同观点，在土地承包经营权的抵押问题中，抵押权的标的范围如何确定以及抵押权人如何界定、抵押的具体程序如何以及最终的实现方式都是存在争议的，以上问题的良好解决可以为土地承包经营权的抵押提供良好的理论基础和依据。
　　【关键词】土地承包经营权；抵押；标的；程序；实现
　　一、我国土地承包经营权抵押的理论争议
　　农村土地承包经营权的抵押是一种担保债权，是设立于农村土地承包经营权之上的权利负担，它是一种土地他项权利抵押权。〔i〕虽然我国《物权法》从立法上对土地承包经营权的抵押进行了一定的限制，但是理论界学者们的探讨却从未停止，学界赞成与反对的声音都是存在的。
　　（一）赞成说
　　支持土地承包经营权可以抵押的学者认为，土地承包经营权在我国被看作是一项财产权利。它作为一项用益物权，当然应该可以用于抵押。土地承包经营权是强化土地承包经营权物权的必然要求，〔ii〕是立法回应社会生活诉求的必然要求；是农地适度规模经营的迫切需求，不会危机农民的生存和农村的稳定；事实上，从立法角度来看，对其抵押进行限制，很大程度上是为了保障土地能在农民手中作为生产资料发挥最大功效。现行的制度是为了最大限度弥补农民社保制度的不足，通过对生产资料也就是土地的限制，对其进行倾斜保护。社会经济发展到今天，农民不再完全依靠农村土地生存致富，而伴随着农业的高速机械化发展，必然导致农业竞争变大，小型家庭制的农户依然依靠传统的农业技术进行生存活动，在其销售过程中必然遭遇竞争。所以，完全将农民与农用土地捆绑起来，并不符合顺应时代发展的要求。
　　（二）反对说
　　反对说认为，农村居民的生产生活完全依靠农村土地，如果农村土地经营权可以随意用于抵押，在一定程度上会影响农民的生产生活，对农民就业以及养老都有一定的影响。中国农民群体是一个庞大的群体，如果作出允许或者鼓励农村土地承包经营权的抵押，势必会产生更多的矛盾，对农民生活造成影响。还有学者认为允许土地承包经营权的抵押，会造成大量的农民丧失土地，而城市又容纳不下数量庞大的外来人口。这本身就意味着巨大的社会危险。〔iii〕还有学者认为，从保护农村耕地的角度出发，如果开放或者鼓励农村土地经营权的抵押，势必会造成大量农民将其经营权用于抵押，抵押权一旦需要实现之时，会造成农用土地用途的变更，耕地会越来越少，到时候我国就会面临粮食不够的风险。还有的学者认为，农村土地承包经营权的抵押一旦开放主体，集体制度将会面临崩溃。
　　（三）土地承包经营权抵押的必要性和现实需求
　　而笔者认为，允许农村土地承包经营权的抵押不会必然导致（二）中所列举的情况发生。实践中，我们不能因噎废食，所有的制度都是双刃剑，在一定程度上都会存在有利或有害的情形的产生，而我们因为担心有害情形的产生就拒绝这样一种制度的存在，完全禁止其抵押是完全行不通的。一定的耕地只能负担一定量农民的生活生产资料。随着人口的不断增多，农村人口大量进入城市发展这样一种趋势都是不可避免的。这时候要关注的应该是如何调整产业结构、增加就业机会，创造更多适合农村人口的工作，从另一个角度来说，抵押增多的情况下，农业用地会更加专业效率化。这一制度的成立，根本上来说，不会对其制度造成负面影响。
　　二、土地承包经营权抵押的标的
　　农村土地承包经营权作为一项用益物权，实质上是以用益物权为客体在其之上设立抵押，其抵押的客体不是单纯的土地，而是以土地为基础产生的权利。〔iv〕笔者认为，早在罗马时代，以权利作为担保而设立抵押的情况就已经存在，这是对《农村土地承包经营权证》中规定的权属的处分，这样的一种处分，更多强调的是法律关系上的处分。
　　（一）承包土地的经营权
　　關于土地承包经营权的标的的确定，存在两种不同的观点。一种观点认为，根据我国现行法律规定，凡是拥有权利凭证且权属关系明确的，都可以作为抵押标的。土地承包经营权抵押的标的理所应当为土地承包经营权，其标的范围也应当是《土地承包经营权》登记凭证上的范围。而以房绍坤为首的学者并不赞同这种观点，他们认为抵押的标的不应当是经营权本身，农民是不拥有处分权的。这样一种观点，将承办权与经营权相分离，最大的好处就是在抵押需要实现的时候，如果标的是土地承包经营权，那么实际上农民将失去土地，这样一种抵押标的将抵押变成了事实上土地的买卖，而如果抵押标的只是经营权，那么抵押实现之时，农民失去的也只是几年经营而产生的收益。这样一种标的的界定，从很大的程度上保护了农民的土地权益，将农民的风险降低了。笔者赞同第二种关于标的范围的确定。这样的划分将权利拆分，既很大程度保护了农民耐以生存的土地权益，同时也实现了农村土地的融资。出于各方面的考量，这样的标的范围具备合理性。
　　（二）土地附着物
　　在土地承包经营权的抵押中，标的是否包含地上的附着物？笔者认为，如果没有明确的法律规定与合同约定，不应该认定其抵押的标的包含土地附着物例如农作物等。但是也应当给予双方充分的意思自治，如果合同约定将农作物或者其它物一并抵押，法律不应当禁止。但是应当将土地附着物的抵押单独视作是动产的抵押处理。而单独抵押时，无相关合意的情况下，土地附着物是不应该包含在内的，这属于两种不同的权属领域。我们在实践中，应该将其完全分开，即分别采取动产抵押的办法与用益物权抵押的办法分别处理。也应当允许其所有权人就两个标的分别设立抵押。两个抵押互不影响。
　　三、结语
　　我国就目前而言，存在一些抵押试点，但是还缺乏成熟的理论支持与系统完善的法律法规，这一制度的适用还存在一定的法律风险。因此，笔者就这一制度的理论争议入手，分析其存在的必要性，并通过对这一制度的标的确定，旨在为这一制度在我国生根发芽贡献绵薄之力。
　　注释：
　　〔i〕王卫国。中国土地权利研究〔M〕。中国政法大学出。1997：239。
　　〔ii〕陈小君。田野，实证与法理：中国农村土地制度体系构建〔M〕。北京大学出版社。2012：8587。
　　〔iii〕崔建远。我国物权立法难点问题研究〔M〕。清华大学出版社有限公司。2005：287。。
　　〔iv〕甘杨。农村土地承包经营权抵押制度研究〔J〕。科技创业月刊，2008（21）：107108。
　　【参考文献】
　　〔1〕彭汉英。财产法地经济分析〔M〕。北京：中国人民大学出版社，2000。
　　〔2〕王卫国。中国土地权利研究〔M〕。中国政法大学出。1997：239。
　　〔3〕陈小君。田野，实证与法理：中国农村土地制度体系构建〔M〕。北京大学出版社。2012：8587。
　　〔4〕崔建远。我国物权立法难点问题研究〔M〕。清华大学出版社有限公司。2005：287。。
　　〔5〕甘杨。农村土地承包经营权抵押制度研究〔J〕。科技创业月刊，2008（21）：107108。