论企业劳动规章制度的制定程序

　　我国相关立法关于劳动规章制度制定程序的规定较为原则、简单，在理论上和实践中都造成了诸多问题。本文对此提出相应的完善建议。
　　一、企业劳动规章制度制定的程序要求
　　企业劳动规章制度是指企业依法建立的组织劳动和进行劳动管理、在企业内部具有普遍约束力的行为规范的总称。企业制定的劳动规章制度是该单位组织劳动和劳动管理的规则和制度，被称为企业内部的小宪法，它是用人单位的规章制度；是职工和用人单位在劳动过程中的行为规则；是用工自主权和职工民主管理权相结合的产物。
　　有学者认为，企业规章制度的合法性包括内容合法和程序合法两个方面。内容合法是指管理制度的内容不能与现行法律法规、社会公德等相背离，不得违反公序良俗。程序合法是指规章制度的制定必须符合法律规定的程序。
　　也有学者认为，规章制度的有效构成要件应当包括：一是主体要件，即能够制定劳动规章制度的主体应当只限于法律法规和用人主体内部最高效力文件（如公司章程）授权其制定劳动规章制度的单位行政机构；二是内容要件，即劳动规章制度的内容应当不违反法律法规和集体合同的规定；三是程序要件，即在制定劳动规章制度的程序中应当包括职工参与、公示等几个环节。
　　在法理上，劳动规章制度的有效要件应当包括：制定主体必须合法；内容必须合法；制定程序必须合法。由此可见，企业劳动规章制度的制定程序对保证其合法有效至关重要，同时，制定程序的合法性也对劳动规章制度本身是否能够广为职工所遵守至为重要。
　　二、我国关于企业规章制度制定程序立法存在的问题
　　（一）我国立法关于企业规章制度制定程序的要求
　　1。民主程序。《工会法》第38条规定：企业、事业单位研究经营管理和发展的重大问题应当听取工会的意见；召开讨论有关工资、福利、劳动安全卫生、社会保险等涉及职工切身利益的会议，必须有工会代表参加。企业、事业单位应当支持工会依法开展工作，工会应当支持企业、事业单位依法行使经营管理权。《公司法》第18条规定：公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。《劳动合同法》第4条第2款规定，用人单位在制定，修改劳动报酬、工作时间等直接涉及劳动者切身利益的规章制度时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。《最高人民法律关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定，用人单位通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。这些法律的规定都体现了企业民主管理的法制化，企业规章制度制定的民主程序化。
　　从《劳动合同法》等相关规定可以看出，我国立法对劳动规章制度的制定，包括修改及最后决定的民主程序规定了三个层次：一是民主提议。直接涉及劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度或者重大事项，应当先经过职工代表大会或者全体职工讨论。其中，职工代表大会是企业实行职工民主管理的基本形式，是由经过职工民主选举而产生的职工代表，代表全体职工行使民主管理权利的机构。由职工代表大会或全体职工讨论并提出方案和意见是民主管理的体现。二是平等协商。用人单位就上述方案和意见与工会或职工代表进行平等地交涉、对话及商讨，双方应力求相互理解和合作。三是决议。在平等协商基础上，用人单位与工会或职工代表达成一致，制定、修改或者决定涉及相关事务的劳动规章制度。
　　2。公示或告知程序。公示即公开、展示。《劳动合同法》第4条第4款规定，直接涉及劳动者切身利益的规章制度应当公示，或者告知劳动者。《最高人民法院关于劳动争议案件适用法律若干问题解释》第19条也明确规定规章制度应向劳动者公示才能作为审判案件依据。这就说明企业规章制度公示是法律的必要程序，充分体现了公示的法律必经程序。只有经过公示的制度才能作为企业管理、处罚的法律依据，否则在职工不知情的情况下，企业是不能拿此作为执行标准的。
　　3。备案程序。原劳动部1997年《关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》第2条规定：新开办用人单位应依照《劳动法》的有关规定制定劳动规章制度（主要包括：劳动合同管理、工资管理、社会保险福利待遇、工时休假、职工奖惩，以及其他劳动管理规定），并在正式开业后半年内将制定的劳动规章制度报送当地劳动行政部门备案。劳动行政部门在组织巡视监察活动时，要检查新开办用人单位制定劳动规章制度的情况，并督促其按时报送备案；对制定的规章制度违反劳动法律法规、不按规定期限报送备案的，应依法给予行政处罚。《劳动保障监察条例》第11条规定：劳动保障行政部门对下列事项实施劳动保障监察：（一）用人单位制定内部劳动保障规章制度的情况；《劳动合同法》第74条规定：县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对下列实施劳动合同制度的情况进行监督检查：（一）用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的情况；第80条规定：用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。由此可见，劳动规章制度还必须报劳动行政部门备案，虽然，未按规定报送备案仅引起行政管理上的责任，并不影响规章制度本身的效力。
　　（二）我国关于企业规章制度制定程序立法上的不足之处
　　1。平等协商机制带来理论争议和立法冲突。从《劳动法》到《劳动合同法》，从听取劳动者意见和建议改成讨论平等协商确定，我国关于企业规章制度的制定方面明显加大了工会和职工在这一过程中的权利。但是，究竟什么是平等协商确定以及劳动定额管理等规章制度，最终是由劳资双方共同决定，还是由资方单方决定？《劳动合同法》对这些问题没有给出明确的答案。因《劳动合同法》第4条对此做出的新规定引起的争议，直接决定了劳动规章制度制定程序的根本问题，即劳动规章制度由哪方主体决定，是否要履行彻底的双方共决的民主程序。现在法律界对此规定的认识存在较大的分歧，争论还在继续。焦点集中在是单决还是共决上，也就是企业的规章制度到底是由资方确定还是由劳资双方共同协商确定的问题。有人认为，制定规章制度和决定重大事项是用人单位的单决权，是企业的经营管理自主权；另有人认为，用人单位制定规章制度应该有劳动者参与，涉及职工切身利益的，属于共决权的事项，是用人单位和职工双方共同决定的。如果《劳动合同法》第4条属于企业劳动规章的制定共决权，那么就会面临立法冲突。于2006年1月1日起正式实施的《公司法》第18条第3款规定：公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。如果《劳动合同法》第4条被解释为共决权，就需要修改刚刚实行一年有余的《公司法》，否则就会出现两部法律打架的尴尬局面。
　　2。参与民主程序的劳动者代表前后立法矛盾带来操作难题。过去我国有关企业劳动规章制度制定程序的规定要么要求须经职工代表大会审查、表决、通过，要么要求听取工会意见。如1986年9月，国务院颁发的《全民所有制工业企业职工代表大会条例》明确规定，职代会有权审查同意或者否决企业的工资调整方案、奖金分配方案、劳动保护措施、奖惩办法以及其他重要的规章制度。《全民所有制工业企业法》第52条规定：职工代表大会行使下列职权：（二）审查同意或者否决企业的工资调整方案、奖金分配方案、劳动保护措施、奖惩办法以及其他重要的规章制度。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条同样规定，企业的规章制度必须经过职工代表大会或者其他的民主程序通过。《工会法》第38条、《公司法》第18条第3款规定，制定规章制度不要求职工代表大会审查、表决、通过，只须听取职工意见。也就是说，尽管国家法律对企业规章制度制定程序没有规定，但有关规章、规范性的文件已经做出了明确规定。长期以来，实行职代会制度的企业，涉及到职工切身利益的问题，例如企业规章制度、企业合并分立职工的安置分流方案、集体合同方案的生效等，企业工会都会组织召开职代会审议通过。职代会已经成为工会维权的最强而有力的工具，各级工会组织已经建立了一套行之有效的职代会工作机制。《劳动合同法》强调的是，企业规章制度和重大事项决定的法定程序，必须由职代会或职工代表讨论，而非之前的由职代会或者职工大会审查通过。由此看来，《劳动合同法》第一次用法律形式对企业规章制度的制定程序作出了规定，但同时与原企业规章制度要经职代会审议通过的有关规定发生了矛盾，在实践中必然会引起操作上的难题。
　　3。民主程序欠缺关于谈判僵局的解决方案。对《劳动合同法》第4条第2款规定的民主程序，有必要作进一步探讨的是，如果用人单位与工会或者职工代表就规章制度的平等协商不能达成一致，该如何处理？谁有最终决定权？根据《工会参加平等协商和签订集体合同试行办法》规定，平等协商是指涉及职工切身利益等事项进行商谈的行为。既然是商谈，就未必能达成一致。在这种情况下，就会形成制定劳动规章制度的谈判僵局。在我国现行劳动法律体系中，至今尚无任何条款涉及谈判僵局问题，属于立法空白。从司法实践看，由于谈判僵局还属立法空白。因谈判僵局出现的争议是否属于劳动仲裁部门和法院的受案范围以及如何处理均缺乏依据。
　　4。公示程序和备案程序的规定不具有可操作性。《劳动合同法》强调了规章制度要向劳动者公示，但对于如何公示，如何具体操作，相关立法未作进一步明确。司法实践中，企业制定的劳动规章制度，只要能证明已告知了劳动者，其依据该劳动规章制度对劳动者做出的处理一般会被认定有效。同样没有具体可操作性规定的还有备案程序。劳动行政部门对企业劳动规章制度是否报备缺乏约束，原劳动部1997年《关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》中规定，新开办用人单位应将内部劳动规章制度送劳动行政部门备案。该通知只是个文件，对企业并没有约束力，劳动行政部门开展该项工作无法可依。由于劳动规章制度是企业单方制定、用来管理劳动者的，在劳动规章制度的层面上，企业和劳动者的利益是对立的，企业制定的劳动规章制度难免有失公允。因此，通过立法在程序赋予对企业制定劳动规章制度的行为加以适当制约的权利是十分必要的。事实上，由于立法的缺位，企业制定劳动规章制度缺少必要约束，不少企业制定的劳动规章制度极其苛刻、不合理，侵害劳动者利益，加剧劳动者的对立情绪，造成劳动关系的不稳定。
　　三、完善劳动规章制度制定程序立法的建议
　　（一）明确平等协商后由企业最终决定的单决机制
　　目前在世界范围内实施企业劳动规章的制定共决制的国家只有德国。由数部共同决策法和参与法所规范的德国劳资关系，在世界范围内，并非是大家都崇拜和向往的模式。相反，IBM的前欧盟区总裁、德国人亨克尔（Hankel）就曾经指出，德国的共同决策体制，是一个没有任何其他国家愿意模仿的管理模式。我国现在也不具备实施共决制的条件。实施企业劳动规章的制定共决制并不见得是件好事，因为它严重限制了企业的灵活用工，束缚了企业活力。我们可以用与工会或职代会平等协商的方式，限制企业制定规章制度的单决权，而且企业行使该经营自主权时，是有法律制约的，也不是可以独断专行的，必须依法行使。一旦企业制定劳动规章制度出现实体或程序违法，则企业必须要承担法律责任。这样不仅解决了关于《劳动合同法》第4条有关规定的理论争议和立法冲突，也解决了因平等协商导致谈判僵局如何处理的问题。
　　（二）统一明确代表劳动者参与民主程序的权利主体
　　劳动规章制度的生效不应以职工代表大会、工会或职工代表的同意为条件。同时，居于劳动规章制度与劳动者利益密切相关，为防止企业制定劳动规章制度的随意性，调动劳动者遵守劳动规章制度的积极性，提高企业劳动管理水平，应通过立法赋予劳动者在制定劳动规章制度方面一定的参与权。在这方面，可通过对《劳动合同法》关于应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定的规定予以具体化。如可参照日本的做法：可以规定，用人单位制定劳动规章制度，凡是建立职工代表大会制度的用人单位，劳动规章制度应经职代会过半数的人同意通过，没有建立职代会制度的，或者在职代会休会期间，应当与工会平等协商，充分听取工会意见；没有建立工会组织的企业，应当与超过半数职工所推举的职工代表平等协商，充分听取意见，或者交给超过半数职工群体讨论，并吸收其意见。在企业向劳动行政部门提交规章制度备案时，应附带提交经职工代表大会、工会或劳动者代表署名盖章的意见书。只要企业履行了征求意见程序，即使职工代表大会、工会或劳动者反对该项规章制度，该项规章制度在形式上仍为有效。但还应明确规定企业对其劳动规章制度内容和程序的违反性承担相应的法律责任；由此给劳动者造成损失的，应当承担赔偿责任。
　　（三）细化对公示程序和备案程序的规定，增强法律条文的可操作性
　　一是细化规定劳动规章制度的公示程序。规章制度的公示或告知目的在于履行法定程序，使制度产生有效性，同时有效程序的形式记载也作为处理解决争议的有效证据。可参照《日本劳动基准法》规定，工作规则必须张贴在各车间部门及食堂、休息室等明显的位置，以保证有关人员认真执行，互相监督。并借鉴法国的规定，即从公布之日起经过两周才能在本单位范围内生效。此外，劳动规章制度还必须由用人单位以经其法定代表人签署和加盖公章的正式文件公布。
　　二是细化规定劳动规章制度的备案程序。可参照台湾劳动基准法，作以下规定：企业订立劳动规章制度，应于30日内报请当地劳动行政部门备案；企业的分支机构分散于各地的，订立适用于其全部劳动者的劳动规章制度应向企业所在地劳动行政部门报备，订立适用于各分支机构的劳动规章制度，应分别向各分支机构所在地劳动行政部门报备；企业未依法将劳动规章制度报送劳动行政部门备案的，由劳动行政部门处以罚款；报备不作为劳动规章制度生效的要件。
　　（作者单位：厦门市劳动争议仲裁院）
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