浅析分居期间财产认定

　　一、引入案例
　　A与B为夫妻，B在外包养两个情妇，且为情妇各购置房产、车辆并均登记于两情妇名下。A又不愿意离婚，故诉至法院，要求确认两情妇名下的房产及车辆属于夫妻共同财产，并予以分割。
　　二、分析案例
　　对上述配偶与第三者财产请求权包括两种：一是合法配偶基于夫妻共同财产受到侵害的请求权，二是善意第三者对共同劳作的财产以及受赠与财产的请求权。但遗憾的是无论是配偶另一方还是善意第三者都无实体还是程序上的法律支持，这是一个司法盲点。
　　（一）分居财产（包括与第三者劳作财产）
　　1。配偶另一方
　　笔者将分居期间财产认定为夫妻共同财产，故配偶另一方当然有权根据法律规定行使权利。但A能否不请求离婚而直接诉求确认夫妻共同财产？笔者认为，确认夫妻共同财产无实际意义。夫妻共同财产会因共同生活、债务等因素而消失，即便确认了也无法导致在之后离婚诉讼中该财产继续存在的事实理由。司法解释三第四条赋予配偶一方请求分割夫妻共同财产，但实践中对于财产范围举证极为困难，且涉及夫妻共同财产的认定，耗时耗力，不利于维护弱势群体。故笔者建议，在存在一方有能力支出而拒绝支持的，应设定配偶一方请求另一方支付生活必须开支的费用但该情况应严格予以限制，如配偶一方有重大疾病或其他客观原因无法外出工作，无法维持最低生活水平。类似于孩子请求抚养费的程序，该类诉讼案件举证较为简单、便利。
　　就与第三者共同劳作财产部分，A有无权利申请财产确认？笔者认为可以确认，但不得分割。往往先发现存在第三者后再发现该部分财产，配偶另一方申请确认财产一来可以确认存在第三者的事实，抨击第三者，作为后续离婚诉讼中的事实认定，二来确认与第三者有关的财产并归于夫妻共同财产。
　　2。第三者
　　婚姻法对第三者主动提出诉讼救济仅有司法解释二第一条有配偶者与他人同居及重婚情形，不包括无同居的共同劳作财产。笔者认为，虽然婚姻法第十二条对重婚导致的婚姻无效的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益，处理婚外同居财产同样也不得侵害合法所有人的财产权益。即便与非婚同居中的同居财产不一样（婚外同居本身就是属于违法行为），但也不能因此否认其相关民事法律行为的效力问题，上文已述，不问第三者主观恶性，只要合法经营产生财产，就享有财产权益。在配偶一方解除与第三者同居关系时，配偶另一方滥用上文的权利或其他方式将该部分财产占为夫妻所有，第三者如何救济？笔者认为可以分几种情况处理：
　　（1）有共同投资、分成的，有书面协议或无书面协议但有证据证明有口头协议的，按个人合伙协议纠纷处理；
　　（2）作为类似雇佣劳作关系，如收银等，不直接参与经营策划、分红等的，可以参照雇佣合同请求支付劳作报酬；
　　（3）其他的，按照现今法律，只能参照一般共有纠纷处理。
　　（二）赠与第三者的财产
　　我国私法上，没有这类规定。无论配偶一方是以何种形式给予第三者财产，都应该从保护婚姻家庭、无过错方（包括善意第三人）出发。
　　1。B作为赠与人，能否请求第三者返还财产
　　笔者认为不可，无论第三者善意与否，B在赠与行为作出时主观均属恶性，属于违法行为，具有不法意图，不得受到法律保护，即不法原因给付不得请求返还。
　　2。配偶另一方能行使何种权利或什么救济途径保护自身财产权益
　　法律原则的适用必须是在穷尽法律规则的前提下才可以被适用，且原则的适用也必须经过一个严格的论证过程，否就会造成自由裁量权的扩大化。笔者认为，根据我国合同法，B赠与行为因第三者的不同而产生不同效力。对于恶意第三者，有学者认为B赠与行为等同于恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益而无效，A可以直接确认赠与行为无效并请求返还；也有学者认为婚外同居财产赠与因违背公序良俗、侵犯合法配偶财产权利和侵犯他人财产权利而被认定无效后，原则上依据现有法律规定相互返还即可。笔者认为两者说法实际是类似的，第二种说法是对第一种说法的详细解释，都认为赠与行为无效并应予以返还。对于善意第三者，B未经A同意将夫妻共有大额财产赠与给第三者，属于无权处分，效力待定行为，经所有权人A的追认才生效。故A同样可以申请确认赠与行为无效，由法院先认定第三者性质后再予以判定赠与财产如何处理。
　　3。第三者能否参加到诉讼中
　　在本案中，B购房、车却登记于两情人名下，根据物权登记公示效力，对外有公示效力的所有权人并非夫妻二人，第三者与本案处理有极大的利害關系，必须参与到本案中。但是作为第三人参与诉讼还是作为共同被告？笔者认为，本案诉求针对的是夫妻共同财产，主体限定于夫妻两人，虽然财产登记于第三者名下，但第三者作为有独立请求权的第三人参与诉讼足以行使其权利（应诉答辩、举证、质证、辩论等）。同样，第三者参加诉讼可以申请追加也可以法院主动追加。
　　4。举证责任分配问题
　　首先赠与财产来源的举证责任由谁承担？笔者认为就此类案件根据举证能力、保护无过错方应采用举证责任倒置，即A只要证明B与他人存在超出正常范围关系，且该房产、车辆购置于该关系期间、初步证据证明财产为B出资（如贷款购房，合同签订者、归还贷款账单等）就完成举证责任，B与第三者承担证明该财产是第三者本人有足够的购买能力购买而非B出资的举证责任，否则推定为B出资。
　　其次，第三者是善意还是恶意，该举证责任在谁？笔者认为，该类案件往往情况千差万别，这就需要法官在审理时综合考量各方面情形，以人之常识推定第三者能否获知对方为有配偶者，也就是说配偶另一方和第三者同时需要举证证明各自主张。当双方都无法证明自己主张时，应为原告败诉，即谁起诉谁败诉。
　　参考文献：
　　〔1〕于鹏。《关于婚外同居财产纠纷问题的探析兼论婚外同居协议及补偿问题》。
　　〔2〕李栋栋。《婚外同居财产赠与效力研究》。