当前网络证据保全公证难点及对策

　　摘要：随着日益发展的互联网时代，网络侵权发生的也越来越普遍。在侵权纠纷中，最重要的就是对证据进行保全。各地的公正处都设立了公正平台，专门针对的就是关于网络侵权案件的证据保全方面的问题。但是网络证据其实很容易被篡改，被销毁。加强网络证据公证的制度和人力势在必行。本文通过对网络证据保全公证的分析，对当前存在的关于网络证据保全公正的问题提出解决的对策。
　　关键词：网络侵权；证据保全；网络证据公证
　　1引言
　　当前，计算机科技的飞速发展，网络侵权时有发生。公证的普遍存在以及它对于解决网络纠纷在证据方面具有重要作用。如何规范完善网络证据保全公证已经成为学界讨论话题。2000年9月15日经中华人民共和国司法部研究决定正式成立网络公证研究课题组。虽然全国各地的公证处都开始涉入网络证据的保全，但是对网络证据保全公证的理论和实践问题都是缺乏了解和研究的。网络证据保全主要是在网络知识产权和著作权方面的侵权案件。本文通过对网络证据保全公证的概述，探讨侵权的网络证据保全和公证方面存在的问题并提出自己的解决对策。
　　2网络证据保全公证问题概述
　　想要解决网络证据保全在公证方面存在的问题，首先我们应该分析什么是网路证据，只有明确什么是网络证据，才能完整的对它进行分析。
　　2。1网络证据的概念
　　大多数学者认为，网络证据其实就是电子证据的另一种说法。只要是利用电子信息技术进行处理的证据都可以称之为网络证据。但是，也有一部门学者认为电子证据和网络证据知识在性质上相似，并不能一概而论。他们认为网络证据是经过互联网传递并在另一终端进行下载的计算机数据。对网络证据进行界定是十分必要的，因为它影响着网络证据公证的工作。虽然网络证据确实表现为与计算机相关，但是如果没有通过互联网进行传输的电子数据不应该属于网络证据。
　　最高人民法院、最高人民检察院、公安部与2010年8月31日出台的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中对电子数据的类型进行列举。主要包括网站页面、上网记录、电子邮件、电子合同、电子交易记录、电子账册等。这些电子证据种类虽然是属于刑事犯罪方面的，但是这些证据的种类都是通过计算机网络进行传输的。所以即便在网络侵权案当中，也可以该意见对网络证据进行一个界定。网络证据指互联网上的实时数据证据，以特定的形式保存在計算机中。它能够证明案件的情况，网络证据只有借助网络才能称之为网络证据。
　　通过上述的界定我们可以发现，网络证据的特点：1。客观实在性。它的表现形式丰富，只要通过网络形成的证据都可以称之为网络证据，着就说明了它在表现形式上多样。但是它的内涵是保存在计算机中的电子信息，那些可以对一些真实情况进行反应的信息。2。不稳定性。因为网络证据是保存在电子计算机的数据，而随着互联网的高度发展，电子计算机又有很多不安全的因素，从而导致数据容易被篡改甚至毁灭。这些导致了网络取证难的问题。3。无形性。网络证据不同于我们的实物证据，它以电子数据的形式储存在电子介质中。除此之外，网络证据还表现为方便性，多样性等等特点。
　　2。2网络证据保全公证的法律效力
　　在对网络证据进行界定后，什么是网络证据保全公证呢。网络证据保全公证指的是有相应资质的公证机构在相关权利人的申请后。按照一定的法定程序，对相关权利人提出的对相应电子文件进行固定和保护，并将可能损毁灭失或者难以取得的店子数据以纸质的性质展现出来的证明活动。
　　一般说来，经过有资质的公证机关公证后的电子数据可以直接作为解决纠纷的证据使用。公证书的效力实现是依赖于法律的特别对顶的，根据我国的《民事诉讼法》、《公证法》和相关的法律规定，公证文书有以下的效力：
　　2。2。1公证文书具有强有利的证据能力。《民事诉讼法》第六十七条规定：经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的证据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。如果在诉讼过程中，用公证过的文书作为证据时，人民法院不能视而不见。同时也不需要对经公证后的证据进行审查，如果有足以推翻的证据除外。
　　2。2。2《民事诉讼法》第六十四条规定了人民法院对证据的形式和真实性的审查责任，第六十七条以特别规范的形式免除了人民法院对公证文书的审查责任。即如果以经过公证后的证据作为判案的标准，即使公证文书被撤销或认定无效也，法院也不用承担错判的责任。
　　2。2。3法律事实和具有法律意义的文书，人民法院要作为认定事实的依据，当事人无需另外举证。经过公证的证据在证明力上比一般的证据要强，可以作为保护被侵权人的有利依据。
　　3现行网络证据保全公正存在的问题
　　3。1网络证据保全公证形式问题
　　网络证据保全公证的形式方面的问题，体现在公证文书的撰写和制作上的形式上的问题。有些公证文书在制作上存在很多问题，在撰写上很随意，内容制作上也很粗糙。由此可能导致公证文书在诉讼中的效力不明。对于公证文书来说，因为它对于证据的认定意义十分重大，公证员在制作公证文书的时候必须要保证公证文书符合条件。
　　2000年3月11日司法部颁发《关于保全证据等三类公证书试行要素式格式的通知》。2001年1月1日后，各地的公证处都逐步开始使用要素式公证书格式。要素式的公证书在内容上涵盖必备要素和选择要素。必备要素是公证文书中必须列明的内容，选择要素则是可以根据申请人请求记入公证文书中。一般的公证文书都会包括申请人的申请情况，公证证明的对象，公证证明的过程，公证处所查明的事实和办证依据的法律、结论等。由此我们可以发现，公证文书的写作其实就是对证据证明的概括。公证文书的尾部包括制作文书公证处的名称、承办公证员的签名或签名章、出证日期、公证处印章及钢印组成。虽然规定了公证机关在制定文书的时候采用要素式公证格式，但是由于公证文书没有制定统一规范，不同的公证人员在制定公证文书的时候有很大的主观性，其按照自己的思维方式和习惯撰写文章，有时候对必备要素也有遗漏，容易导致当事人对公证文书形式上提出异议。所以在公证网络文书制作上一定要严格按照要素式格式制作公证文书，并且在制定公证文书时一定要谨慎，尽可能完整的对事实证明的过程进行说明。
　　3。2网络证据保全公证程序问题
　　公证程序是公证机构和公证当事人依据法律、法规实施公证行为、办理公证事项时必须遵守的步骤。对于传统证据保全方法，公证人员已经有了较统一的步骤，具体包括拍照、录音录像、复制等等。而因为网络证据是随着互联网产生而产生，而在涉及到网络证据保全的方法上并没有统一的规定。《公证程序规则》也没有涉及到对网络证据保全规则的条款。虽然2008年11月25日公证协会第五届常务理事会第七次会议修订通过《办理保全证据公证的意见知道》第十五条中规定：办理保全互联网上实时数据证据的公证，应当使用公证机构的计算机或者无利害关系的第三人的计算机进行。公证人员或者当事人应当按照当事人提供的书面操作公证人员应当按照操作顺序记录登陆网络、进入相关网址（网页）、下载、打印（或者卢克光盘）等这个过程和所使用的操作软件的名称与版本，并要注意审核下载的内容是否与网页内容相符，必要时可以对保全过程进行录像。虽然这个指导意见规定了操作过程，但是可以看到操作过程过于繁琐，严重影响公证的效力，不利于公证的长远发展。
　　3。3网络证据保全公证时效问题
　　证据都具有时效性，都需要在一定的时间内完成对证据的固定和收集，否则证据就有可能损毁或者灭失，从而导致证据的效力降低甚至没有，增加诉讼的成本。网络证据作为证据的一种，同样具有时效性。但是，现在很多公证人员在对网络证据进行保全公证的时候其实是没有注意到时效性的，从而导致了网络证据时效性的丧失，影响了对案件事实的认定。所以在对网络证据进行保全的时候也要与网络的发展与时俱进，从而提高网络证据的高时效性。另一方面，举证时效也有对时效性的要求。举证时效是指在民事、行政诉讼中负有举证责任的当事人应当在法律规定和法院指定的期限内提出自己主张的证据，逾期不举证则承当相应后果。我国对举证时效也作出了相应的司法解释。在民事诉讼中，当事人应在举证期限届满前收集保全证据。如果网络证据保全公证的时效缺失，当事人也许就要承当败诉即结果。
　　4网络证据保全公证的完善对策
　　从上述内容可以看到，其实在我国关于网络证据保全公证上还是存在很多问题的。那么如何完善我国的网络证据保全公证制度呢？这就需要我们紧跟互联网技术的发展，对互联网发展进行研究同时将互联网技术与公证制度相结合，构建符合我国的网络证据保全公证的一系列制度。本文认为可以从以下几个方面入手。
　　4。1制定网络证据保全公证的规则
　　要想实现网络证据保全公证的有序进行，就必须制定相对完善的网络证据保全公证的规则。可以由中国公证协会和我国信息产业部联合制定相对应的规则。重点规定公證员对于网络证据保全公证的处理期限和权限，活动范围、电子签名认真时的秘钥管理规则等等。网络证据不同于传统证据，有其特殊性。公证人员根据网络证据的特点制定一系列的网络证据保全公证的规则。
　　4。2统一对网络证据保全公证的司法认定标准
　　现在关于网络证据保全公证并没有相应的统一规则，同样的，也没有统一的司法认定标准。而在制定公证文书时，公证人员会根据其思维习惯，思考方式来制作公证文书。这样每个人制定的公证文书都不相同。从而导致在司法实践中，对于公证文书的认定也五花八门，所以我们应该加强对网络证据保全公证的司法认定标准。第一，从公证文书撰写的形式上统一网络证据保全公证的司法认定标准。包括格式的制作规范、内容撰写的是否完整；公证员有没有对网络证据保全公证的全过程进行记录；有没有采取恰当的措施防止公证过的证据被认为篡改或者毁损没事；是否运用恰当的方式对网络证据进行保全等等。第二，在司法实践中，对网络证据保全公证的效力做否定性的规定。公证文书虽然在司法实践中认定案件事实有着非常重要的作用，但是它并不具有终局性。因为如果公证文书的效力在司法实践中被否定的话，那么次份公证文书就不具有证明力。如果公证的对象不合法，那么公证文书就有可能被全盘推翻。但是公证又带有很强的主观性，对公证对象进行合法性审查的时候，应该通过诉证程序来进行。
　　对网络证据保全的公证应当比传统的证据公证更谨慎，因为网络证据有不稳定性，如果对网络证据保全的公证上存在瑕疵时，其公证力就会大打折扣。而现阶段，在网络证据保全的公证上还是存在很多瑕疵的，这就要求我们统一对网络证据保全公证的司法认定标准。
　　4。3完善网络证据保全公证的程序
　　根据上文对网络证据保全存在的问题和《公证程序规则》，网络证据的保存公证程序应该是：第一，有两名以上公证人员共同办理（其中至少一名为公证员）。第二，对网络证据保全的公证过程要有详细的笔录，可以采用拍照，记录等方式进行记录。第三，尽量在公证机构或者中立的第三人的电脑上进行取证，对网络证据进行实时的固定。第四，按照操作顺序记录登陆网络、输入网址、打开、下载、打印等过程，审核下载的内容与网页内容是否相同，使其符合客观真实性。
　　4。4建立统一网络公证平台
　　2008年伊时代电子证据保全系统上线运营。它作为国内第一个对网络证据进行保全的系统，也证明了统一网络公证平台的可行性。该系统由福建伊时代信息科技有限公司研发，采用时间戳等先进技术手段来标识电子证据，对网络证据（如电子邮件、电子合同、网络版权人间、网页内容等）能通过加盖时间戳的方式随时提供证据保全服务，实现证据收集的高时效性。所以先阶段，我们同样可以借鉴伊时代的成功经验，对网络软件技术进行完善，并且将它运用到网络公证上去。从而可以解决在网络证据保全公证上的时效问题。
　　5结论
　　在我国的司法制度中，公证是一个非常重要的部分。尤其是在现阶段的司法改革的背景下，完善公证制度又非常重要的作用。网络证据随着互联网的发展也越来越普遍，而一系列的网络侵权案件也是时有发生。加强对网络证据保全的公证可以为解决网络侵权案件发挥重要作用。但是因为我国现在在网络证据保全的公证上还是存在很多的问题。为了更好的解决这些问题，促进网络证据保全公证的工作以及在司法实践上带来的困扰。我们应该完善对网络证据公证保全的制度构建，重点从制度层面，公证人员层面下手，保证更好解决网络侵权纠纷。
　　参考文献：
　　〔1〕何家弘。电子证据法研究〔M〕。法律出版社，2002，5。
　　〔2〕汪振林。网络证据证明原理解析〔J〕。重庆邮电大学学报，2011，23，22。
　　〔3〕熊志海。网络证据的特殊性及研究价值〔J〕。河北法学，2008，26，35。
　　〔4〕陈光中。公正与律师制度〔M〕。北京大学出版社，2000，44。
　　〔5〕张文章。公正制度新论〔M〕。厦门大学出版社，2005，280。
　　〔6〕樊文。眼见未必为实网络证据保全公正的深层问题〔J〕。中国司法，2007，6，97。
　　〔7〕李扬。网络证据保全公正的问题与对策〔J〕。北京邮电大学学报，2011，2，35。